ศาลปกครองสูงสุด สั่ง 'กสทช.' ยกเลิกหลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง

ศาลปกครองสูงสุด มีคำสั่งให้เพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕

          เมื่อวันที่ ๗ มกราคม ๒๕๖๔ ศาลปกครองสูงสุด อ่านคำสั่ง คดีหมายเลขแดงที่ อ.๑๓๖๕/๒๕๖๓ เรื่องที่ห้างหุ้นส่วนจำกัด ฐิติรัตน์ มีเดีย แอนด์ เน็ตเวิร์ค โดยนายธีร์ธวัช ธวัฒน์อุดม ผู้ชำระบัญชี (ผู้ฟ้องคดี) กับ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) (ผู้ถูกฟ้องคดี) ซึ่งเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย

          โดยห้างหุ้นส่วนจำกัด ฐิติรัตน์ มีเดีย แอนด์ เน็ตเวิร์ค โดยนายธีร์ธวัช ธวัฒน์อุดม ผู้ชำระบัญชี ฟ้องคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) กรณีมีคำสั่งหลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ โดยมิชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นผู้ประกอบการรายใหม่ที่จะไม่สามารถ ยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการได้ ประกาศดังกล่าวจึงมีลักษณะคุ้มครองผู้ประกอบการ รายเก่า กีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ ไม่ก่อให้เกิดการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ทําให้ เกิดการได้เปรียบในการแข่งขันทางธุรกิจ และเป็นการลิดรอนสิทธิผู้ประกอบรายใหม่ ที่ต้องการเข้ามาทําธุรกิจประเภทนี้

          สำหรับคดีนี้ ศาลปกครองสูงสุด มีคำสั่งให้เพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ทั้งนี้ โดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับ

หมายเหตุ ข้อ ๗ ให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับใบอนุญาตตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ที่มีอยู่ก่อนวันที่คณะกรรมการกําหนดเป็นผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามประกาศนี้ (ก่อนวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕)

ผู้ฟ้องคดียื่นอุทธรณ์คําพิพากษา ในคดีหมายเลขดําที่ ๒๗๔/๒๕๕๕ หมายเลขแดงที่ ๔๖/๒๕๕๘ ของศาลปกครองชั้นต้น (ศาลปกครองอุดรธานี)

          คดีนี้ผู้ฟ้องคดีฟ้องและแก้ไขเพิ่มเติมคําฟ้องว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นนิติบุคคลประเภท ห้างหุ้นส่วนจํากัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการค้า ผลิต รับจ้างผลิต รับจ้างเผยแพร่ งานสื่อโฆษณาประชาสัมพันธ์ทุกชนิด และอื่นๆ ได้รับ ความเดือดร้อนเสียหายจากการที่ผู้ถูกฟ้องคดีได้ออกประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลอง ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ซึ่งผู้ฟ้องคดีเห็นว่าเป็นประกาศที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากประกาศฉบับดังกล่าวขัดต่อหลักเกณฑ์ ตามมาตรา ๑๒ (๓) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึ่งกําหนดให้การออกใบอนุญาตประกอบกิจการของผู้ถูกฟ้องคดีให้คํานึงถึง การส่งเสริมการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม และสนับสนุนให้มีการประกอบกิจการประเภทที่ ให้บริการข่าวสารและสาระในสัดส่วนที่เหมาะสม โดยใช้คลื่นความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับ ภาคเอกชน แต่ข้อ ๗ ของประกาศพิพาท ได้กําหนดให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลองออกอากาศ ในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับใบอนุญาตตามประกาศ คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการ บริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ที่มีอยู่ก่อนวันที่คณะกรรมการกําหนด เป็นผู้มี สิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามประกาศนี้ ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า การออกประกาศดังกล่าว ของผู้ถูกฟ้องคดีได้ส่งผลกระทบต่อผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นผู้ประกอบการรายใหม่ที่จะไม่สามารถ ยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการได้ ประกาศดังกล่าวจึงมีลักษณะคุ้มครองผู้ประกอบการ รายเก่า กีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ ไม่ก่อให้เกิดการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ทําให้ เกิดการได้เปรียบในการแข่งขันทางธุรกิจ และเป็นการลิดรอนสิทธิผู้ประกอบรายใหม่ ที่ต้องการเข้ามาทําธุรกิจประเภทนี้ อีกทั้งข้อ ๓ ของประกาศดังกล่าวได้กําหนดให้มีการ ยกเลิกประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการ อนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ซึ่งส่งผลให้กิจการ กระจายเสียงที่เคยได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศต้องยุติลง นอกจากนี้ ประกาศของ ผู้ถูกฟ้องคดียังขัดกับมาตรา ๔๓ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง (๑๑) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการ ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ด้วย ทั้งเป็นประกาศที่ไม่มีกําหนดระยะเวลาสิ้นสุด และอนุญาตให้มีการทดลองประกอบกิจการ โดยต่ออายุการทดลองประกอบกิจการได้อีกครั้งละ ๑ ปี ผู้ฟ้องคดีจึงต้องแบกรับค่าใช้จ่าย ในการจัดทํารายงานงบดุลเป็นเงินประมาณ ๒๐,๐๐๐ บาท ทุกปี โดยที่ไม่มีโอกาส ได้ประกอบกิจการ จึงนําคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้น 

          ขอให้ศาลมีคําพิพากษาหรือคําสั่ง ดังนี้ 

          ๑. เพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ 

          ๒. ให้ทุเลาการบังคับโดยให้ผู้ฟ้องคดีสามารถยื่นขอทดลองประกอบกิจการได้ เพราะไม่เช่นนั้นแล้วจะเกิดผลเสียหายต่อผู้ฟ้องคดีจนยากแก่การจะเยียวยาแก้ไขได้ ในภายหลัง

          ศาลปกครองชั้นต้นมีคําสั่งไม่รับคําขอของผู้ฟ้องคดีที่ขอให้ศาลมีคําสั่ง ทุเลาการบังคับตามกฏที่พิพาท

          ผู้ถูกฟ้องคดีให้การว่า นิติบุคคลหรือห้างหุ้นส่วนจํากัดใดที่จะประกอบกิจการ กระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ได้ จะต้องมีวัตถุประสงค์ที่ได้มีการจดทะเบียนต่อนายทะเบียน ในการประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ตามมาตรา ๑๐๗๘ แห่งประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่เมื่อพิจารณาวัตถุประสงค์ตามหนังสือรับรองการจดทะเบียน ซึ่งออกให้แก่ผู้ฟ้องคดีเมื่อวันที่ ๑๑ ธันวาคม ๒๕๕๕ อันเป็นระยะเวลาภายหลังจากที่ได้มี การบังคับใช้ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม แห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ แล้ว ไม่ปรากฏว่ามีวัตถุประสงค์เพื่อประกอบกิจการกระจายเสียง แต่อย่างใด ผู้ฟ้องคดีจึงไม่อาจที่จะยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการกระจายเสียงได้ ตามมาตรา ๖๖ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กรณีจึงเห็นได้ว่า ไม่ว่าจะมีหลักเกณฑ์ ตามที่กําหนดในข้อ ๒ ของประกาศฉบับดังกล่าวหรือไม่ก็ตาม ผู้ฟ้องคดีก็มิใช่ผู้ที่ได้รับ ความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ อันเนื่องจากการกําหนดหลักเกณฑ์ในการขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ตามข้อ ๗ ของประกาศฉบับดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีสิทธิฟ้องคดีนี้ต่อศาลปกครอง ตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

          สําหรับประเด็นความชอบด้วยกฎหมายของข้อ ๒ ของประกาศคณะกรรมการ กิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์ การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ นั้น เนื่องจากคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคม เป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่โดยที่คลื่นความถี่ที่สามารถนํามาใช้เพื่อการติดต่อสื่อสารได้มีอยู่อย่างจํากัด และมีคุณลักษณะทางเทคนิคที่อาจเกิด การรบกวนกันได้ง่ายและรุนแรง จึงต้องมีการบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ให้มี ประสิทธิภาพ โดยสามารถตอบสนองความต้องการทุกภาคส่วนโดยปราศจากการรบกวนกัน มาตรา ๒๖ แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓ จึงบัญญัติให้การจัดทําแผนแม่บท กิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์และการอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ จะต้องคํานึงถึงสัดส่วนที่เหมาะสมระหว่างผู้ประกอบการภาครัฐ ภาคเอกชน และภาคประชาชน โดยจะต้องจัดให้ภาคประชาชนได้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการ กระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ และไม่แสวงหา กําไรในทางธุรกิจไม่น้อยกว่าร้อยละ ๒๐ แต่เนื่องจากในขณะนั้นยังไม่สามารถแต่งตั้ง คณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์แห่งชาติ (กสช.) เพื่อทําหน้าที่ พิจารณาอนุญาต จัดสรร และกํากับดูแลการใช้คลื่นความถี่เพื่อประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ทําให้สิทธิของภาคประชาชนในการใช้งานคลื่นความถี่ไม่เกิดขึ้นจริง ในทางปฏิบัติ ประชาชนในบางพื้นที่จึงเริ่มดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชน โดยอ้างสิทธิเสรีภาพในการแสดงออก และสิทธิในการใช้งานคลื่นความถี่ซึ่งเป็นทรัพยากร สื่อสารของชาติ ตามมาตรา ๓๙ และมาตรา ๔๐ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ อันเป็นการกระทําโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะการประกอบกิจการ กระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์จะต้องได้รับอนุญาตก่อน กรณีจึงได้มีการเข้าจับกุมและ ดําเนินคดีกับประชาชนที่ดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนดังกล่าว ต่อมา คณะรัฐมนตรี ได้มีมติเมื่อวันที่ ๑๖ กรกฎาคม ๒๕๕๕ และเมื่อวันที่ ๒๔ มิถุนายน ๒๕๕๖ เห็นชอบ ร่างมาตรการและหลักเกณฑ์ชั่วคราวในการลงทะเบียนของประชาชนเพื่อการจัดตั้งจุดปฏิบัติการ เรียนรู้วิทยุชุมชน โดยมีการกําหนดเงื่อนไขทางเทคนิคในการส่งวิทยุกระจายเสียง การจัดรายการ และเนื้อหาการออกอากาศรายการต่างๆ และเพื่อมิให้มีลักษณะของการจัดสรรคลื่นความถี่ และการอนุญาตประกอบกิจการเพิ่มเติม อันจะเป็นการขัดต่อพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓ จึงได้ให้การจัดตั้งจุดปฏิบัติการเรียนรู้วิทยุชุมชนเป็นไปภายใต้การดําเนินกิจการ สถานีวิทยุกระจายเสียงของกรมประชาสัมพันธ์ หรือส่วนราชการอื่นที่ดําเนินกิจการสถานี วิทยุกระจายเสียงโดยชอบด้วยกฎหมายอยู่ก่อนแล้ว หลังจากนั้น ได้มีการผ่อนปรนให้จุดปฏิบัติการเรียนรู้วิทยุชุมชนดังกล่าวสามารถมีโฆษณาได้ 5 นาทีต่อชั่วโมง ทําให้เกิด การจัดตั้งสถานีวิทยุกระจายเสียงขึ้นเป็นจํานวนมากทั่วประเทศโดยปราศจาก การควบคุมหรือกํากับดูแลการดําเนินกิจการ ส่งผลให้เกิดการรบกวนคลื่นความถี่ระหว่างกัน ทําให้คุณภาพสัญญาณเสียงไม่ชัดเจน และมีการโฆษณาหรือมีเนื้อหารายการที่ต้องห้าม ตามกฎหมาย ต่อมา คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) จึงอาศัยอํานาจ ตามมาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ออกประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และ วิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ เพื่อแก้ไขกรณีการดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนที่ตั้งขึ้น โดยไม่ชอบด้วยกฎหมายจํานวนกว่า 5,000 สถานี ทั่วประเทศ โดยกําหนดให้ผู้ที่ได้มี การประกอบกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงที่ได้ดําเนินการในลักษณะการให้บริการ วิทยุกระจายเสียงชุมชนอยู่ก่อนวันที่ประกาศดังกล่าวใช้บังคับ และมีคุณสมบัติรวมถึง ประสงค์ที่จะเป็นผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงชุมชนตามประกาศ ฉบับดังกล่าว ให้แจ้งความประสงค์ต่อคณะกรรมการภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันที่ประกาศ ฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับ เมื่อแจ้งความประสงค์แล้วจึงจะได้รับสิทธิในการทดลอง ออกอากาศในลักษณะชั่วคราว โดยมีเงื่อนไขที่จะต้องดําเนินการตามหลักเกณฑ์และวิธีการ ที่ กทช. กําหนด รวมถึงการดําเนินการเพื่อให้เครื่องส่งวิทยุกระจายเสียงเป็นไปตามมาตรฐาน ทางเทคนิคที่กําหนด และการดําเนินการเกี่ยวกับการขอรับใบอนุญาตเกี่ยวกับเครื่องวิทยุ คมนาคมที่ใช้ในการดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียง ทั้งนี้ เพื่อเป็นการเตรียมความพร้อม ในการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงภายใต้หลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายว่าด้วย การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์กําหนด ซึ่งปรากฏว่ามีผู้แสดง ความประสงค์ตามข้อ ๑๘ ของประกาศ กทช. ดังกล่าวเป็นจํานวนมาก โดยผู้ได้รับสิทธิดังกล่าว จะได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราวเป็นเวลา ๓๐๐ วัน และเมื่อครบ กําหนดระยะเวลาสามารถยื่นขอขยายระยะเวลาในการทดลองออกอากาศต่อไปได้ครั้งละ ๓๐๐ วัน โดยในท้ายที่สุดได้รับการขยายระยะเวลาในการทดลองออกอากาศจนถึงวันที่ ๑๗ มกราคม ๒๕๕๖ ต่อมา ได้มีการตราพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการ ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และ มีการแต่งตั้งผู้ถูกฟ้องคดีแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีจึงได้จัดทําแผนแม่บทกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ ฉบับที่ ๑ (พ.ศ. ๒๕๕๕ – ๒๕๕๙) โดยในแผนแม่บทดังกล่าวผู้ถูกฟ้องคดี ได้กําหนดแนวทางในการดําเนินการโดยจะต้องมีการจัดทํามาตรการชั่วคราวก่อนการออก ใบอนุญาตประกอบกิจการ อันเป็นการดําเนินการสืบเนื่องจากการปฏิบัติตามบทเฉพาะกาล แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึ่งกําหนดให้ผู้ประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ที่ปฏิบัติตามกฎหมาย ดังกล่าวมากกว่าร้อยละ ๙๕ จะต้องเข้าสู่มาตรการชั่วคราวภายใน ๓ ปี และจะต้องมีการ พิจารณาออกใบอนุญาตกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ภายใน ๓ ปี นับแต่วันที่ แผนแม่บทกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ใช้บังคับ หลังจากนั้น ผู้ถูกฟ้องคดีจึงได้ มีประกาศฉบับพิพาทเพื่อใช้เป็นหลักเกณฑ์และแนวทางในการพิจารณาให้สิทธิในการทดลอง ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ทั้งประเภทบริการสาธารณะ บริการชุมชน และบริการทางธุรกิจ แก่ผู้ที่มีความประสงค์จะเข้าสู่มาตรการชั่วคราวดังกล่าว ซึ่งจะมีการกําหนดเงื่อนไข ทั้งในด้านเทคนิค การจัดทําผังรายการ การควบคุมคุณภาพเนื้อหารายการ การดําเนินการ เพื่อหารายได้ในการดําเนินกิจการที่มีความสอดคล้องกับกฎหมายว่าด้วยการประกอบ กิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ รวมถึงกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ และกฎหมายว่าด้วยเครื่องวิทยุคมนาคมให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลองประกอบกิจการได้ปฏิบัติ อันเป็นการเตรียมความพร้อมในภาคปฏิบัติจริงก่อนที่จะมีการเข้าสู่กระบวนการกํากับดูแล โดยการออกใบอนุญาตตามกฎหมายต่อไป ผู้ถูกฟ้องคดีเห็นว่า คลื่นความถี่ที่กําหนดให้ สําหรับการใช้ส่งวิทยุกระจายเสียงในระบบ FM จํานวน ๒๐ MHz เป็นช่วงความถี่ที่มีอยู่ อย่างจํากัด จึงต้องมีการควบคุมจํานวนสถานีวิทยุกระจายเสียงให้มีความเหมาะสมกับ ปริมาณคลื่นความถี่ที่มีอยู่ กล่าวคือ ให้แต่ละเขตพื้นที่มีจํานวนสถานีและมีขอบเขตการส่ง วิทยุกระจายเสียงหรือรัศมีการออกอากาศในขอบเขตที่เหมาะสม ปราศจากการรบกวนกัน ประกอบกับเพื่อให้สอดคล้องกับแนวทางในการดําเนินการกําหนดมาตรการชั่วคราวเพื่อใช้ กับผู้ประกอบการตามบทเฉพาะกาลแห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ตามที่กําหนดในแผนแม่บทกิจการกระจายเสียงและ กิจการโทรทัศน์ ผู้ถูกฟ้องคดีจึงกําหนดให้ผู้มีสิทธิยื่นคําขอเพื่อทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงตามประกาศพิพาท ได้แก่ ผู้ที่แจ้งความประสงค์ในการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงตามประกาศ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการ บริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ ซึ่งแบ่งเป็น ๓ กลุ่ม ได้แก่ กลุ่มที่ ๑ ผู้ที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) กลุ่มที่ ๒ ผู้ที่ยื่นคําขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ไว้ก่อนวันที่ กสท. ประกาศกําหนด หากแต่ยังไม่ได้รับ ใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราวจากผู้ถูกฟ้องคดี และกลุ่มที่ ๓ ผู้ที่ได้รับสิทธิ ในการทดลองออกอากาศวิทยุกระจายเสียง อันเนื่องมาจากเป็นผู้แจ้งความประสงค์ไว้ ตามข้อ ๑๘ ของประกาศ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการ ชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ทั้งนี้ การที่กําหนดให้สิทธิเฉพาะกลุ่มผู้ประกอบการ ทั้ง ๓ กลุ่มดังกล่าว เนื่องจากข้อจํากัดของปริมาณคลื่นความถี่ที่กําหนดให้สําหรับการใช้ส่ง วิทยุกระจายเสียงในระบบ FM ซึ่งมีจํานวนเพียง ๒๐ MHz โดยหากขยายขอบเขตของ คลื่นความถี่เพิ่มเติมจากเดิม ๘๔.0 MHz หรือ ๑๐๘.๐ MHz จะส่งผลให้คลื่นความถี่ ที่มีการขยายออกไปไม่มีการนําไปใช้งาน เนื่องจากประชาชนไม่สามารถใช้เครื่องรับ วิทยุกระจายเสียงที่มีอยู่ในการรับฟังรายการที่ออกอากาศในคลื่นความถี่ดังกล่าวได้ ประกอบกับความจําเป็นในทางเทคนิคที่ต้องมีการเว้นช่วงคลื่นความถี่เพื่อป้องกันมิให้ คลื่นความถี่เกิดการรบกวนกันอย่างรุนแรง ผู้ถูกฟ้องคดีจึงเห็นควรจํากัดปริมาณของ สถานีวิทยุกระจายเสียงที่จะมีการทดลองประกอบกิจการตามประกาศพิพาทเฉพาะ สถานีวิทยุกระจายเสียงที่ได้มีการแจ้งความประสงค์ไว้กับผู้ถูกฟ้องคดีแล้วเท่านั้น อีกทั้ง ในบางพื้นที่มีการทดลองออกอากาศหรือทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง หรือมีการออกอากาศวิทยุกระจายเสียงของผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงรายเดิมอยู่แล้ว จํานวนมากจนเต็มทุกพื้นที่และทุกช่องคลื่นความถี่แล้ว หากอนุญาตให้ผู้ประกอบการ รายใหม่เข้ามาดําเนินการทดลองประกอบกิจการเพิ่มเติม ย่อมก่อให้เกิดการใช้คลื่นความถี่ ทับซ้อนกันจนเป็นเหตุให้เกิดการรบกวนกันอย่างรุนแรงและส่งผลกระทบต่อคุณภาพในการ ให้บริการวิทยุกระจายเสียงได้ ซึ่งแม้การอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง จะไม่เป็นการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ตามมาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ก็ตาม แต่การอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ต้องมีความสอดคล้องกับหลักการในการกํากับดูแลการใช้คลื่นความถี่ตามที่มาตรา ๔๑ วรรคแปด แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ได้บัญญัติให้จะต้องไม่ปล่อยให้มีการใช้คลื่นความถี่ที่อาจ ก่อให้เกิดการรบกวนหรือทับซ้อนกับคลื่นความถี่ที่ได้รับอนุญาตอยู่ก่อนแล้ว นอกจากนี้การได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศฉบับพิพาท เป็นเพียงการดําเนินการภายใต้มาตรการชั่วคราวในระหว่างที่การพิจารณาเหตุแห่งความจําเป็น ในการใช้งานคลื่นความถี่และการเรียกคืนคลื่นความถี่เพื่อนําไปจัดสรรใหม่ตามบท เฉพาะกาลของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ยังไม่แล้วเสร็จ เท่านั้น กรณีหาได้มีผลเป็นการพิจารณาอนุญาตให้มีการใช้งานคลื่นความถี่หรือมีผลผูกพัน ให้ต้องมีการจัดสรรคลื่นความถี่ให้กับผู้ที่ได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงตามประกาศพิพาทแต่อย่างใด โดยหากเมื่อผู้ถูกฟ้องคดีได้มีการเรียกคืน คลื่นความถี่และสามารถที่จะดําเนินการจัดสรรคลื่นความถี่ให้เป็นไปตามที่กําหนดใน แผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และแผนแม่บทการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์แล้ว ผู้ที่ประสงค์จะได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่เพื่อประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงย่อมจะต้องดําเนินการขอรับการจัดสรรคลื่นความถี่ตามหลักเกณฑ์ และวิธีการที่กําหนดต่อไป

          สําหรับกรณีที่ผู้ฟ้องคดีอ้างว่า ข้อ ๗ ของประกาศฉบับพิพาทขัดต่อมาตรา ๔๓ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เนื่องจากเป็นการจํากัดสิทธิ ในการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงของผู้ฟ้องคดี นั้น บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว ได้บัญญัติรับรองให้บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและ การแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม การจํากัดเสรีภาพดังกล่าวจะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัย อํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐหรือ เศรษฐกิจของประเทศ ซึ่งมาตรา ๔๒ ของรัฐธรรมนูญได้บัญญัติรับรองให้ผู้ถูกฟ้องคดี ซึ่งเป็นผู้มีหน้าที่ในการจัดสรรและอนุญาตให้มีการใช้คลื่นความถี่และประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายกําหนด และโดยที่มาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติ องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ บัญญัติให้การใช้งานคลื่นความถี่เพื่อกิจการกระจายเสียง หรือกิจการโทรทัศน์ต้องได้รับใบอนุญาตตามกฎหมาย และมาตรา ๗ แห่งพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ บัญญัติให้ผู้ที่ประสงค์ จะประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ต้องได้รับใบอนุญาตจากผู้ถูกฟ้องคดี ดังนั้น ผู้ประสงค์จะประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงจึงต้องได้รับอนุญาตและปฏิบัติตามกฎหมายที่เกี่ยวข้อง เพื่อให้การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงมีประสิทธิภาพ มีความ เป็นธรรม และคุ้มครองสิทธิของผู้ใช้บริการให้ได้รับบริการที่มีคุณภาพและเหมาะสม ประกอบกับ ข้อจํากัดทางด้านเทคนิคในการใช้งานคลื่นความถี่ที่มีอยู่อย่างจํากัด ผู้ถูกฟ้องคดีจึงไม่อาจ กําหนดให้ผู้ประกอบกิจการกระจายเสียงทุกรายสามารถเข้าสู่กระบวนการทดลองประกอบ กิจการวิทยุกระจายเสียง ซึ่งเป็นช่วงระยะเวลาของการใช้มาตรการชั่วคราวก่อนการเปลี่ยนไปสู่ การกํากับดูแลผ่านระบบใบอนุญาตตามกฎหมายได้ ส่วนกรณีที่ผู้ฟ้องคดีอ้างว่าข้อ ๓ ของประกาศฉบับพิพาทมีผลเป็นการยกเลิกประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม แห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ทําให้ไม่มีผู้ประกอบการรายใดที่จะยังคงเป็นผู้มีสิทธิที่จะยื่นคําขอ ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามข้อ ๒ ของประกาศพิพาทนั้น เห็นว่า แม้ข้อ ๓ ของประกาศพิพาทจะกําหนดให้ยกเลิกประกาศ กทช. ข้างต้น แต่หาได้มีผลเป็นการล้มล้าง สถานะหรือสิทธิในการทดลองออกอากาศของผู้ประกอบการที่ได้ดําเนินการตามประกาศ กทช. ฉบับดังกล่าวตามที่ผู้ฟ้องคดีเข้าใจ เพราะหากเป็นไปตามที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง ย่อมมีผลให้ ผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงทุกรายซึ่งได้ประกอบกิจการตามประกาศ กทช. ดังกล่าว จํานวนกว่า ๒,๐๐๐ สถานีทั่วประเทศจะต้องยุติการออกอากาศโดยทันที่จนกว่าจะได้รับการ พิจารณาอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศพิพาท อันจะส่งผล ต่อการรับบริการและเข้าถึงข้อมูลข่าวสารของประชาชนผู้ใช้บริการ และหากไม่มีผู้ประกอบการ รายใดที่มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง ก็ไม่มีเหตุผลและความจําเป็นที่ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องกําหนดมาตรการชั่วคราวตามประกาศ ฉบับพิพาทเพื่อเตรียมความพร้อมในการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงภายใต้ระบบ ใบอนุญาต ดังนั้น ผู้ประกอบการที่ได้แจ้งความประสงค์ในการประกอบกิจการไว้ตาม ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาต ประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ยังคงมีสถานะหรือสิทธิที่จะ ยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงได้ตามประกาศฉบับพิพาท โดยจะต้อง ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ในเรื่องของคุณสมบัติ รวมถึงขั้นตอนในการยื่นคําขอตามที่กําหนด ในประกาศฉบับพิพาท การกําหนดหลักเกณฑ์ตามข้อ ๗ ของประกาศฉบับพิพาทจึงไม่เป็น การขัดต่อมาตรา ๔๓ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ หรือเป็น การเลือกปฏิบัติต่อผู้ฟ้องคดีอย่างไม่เป็นธรรมแต่อย่างใด

          ส่วนกรณีที่ผู้ฟ้องคดีอ้างว่า ข้อ ๒ ของประกาศฉบับพิพาทขัดต่อมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง (๑๑) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และมาตรา ๑๗ มาตรา ๓๒ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ เพราะก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง รวมถึงไม่มีการกําหนดให้มีการจํากัดสิทธิในการประกอบกิจการของผู้ได้รับสิทธิในการยื่น คําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ซึ่งได้รับสิทธิมากกว่า ๑ สถานี นั้น ตามประกาศฉบับพิพาทเป็นเพียงมาตรการชั่วคราวเพื่อแก้ไขปัญหาการรบกวนกันของ คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง และเป็นการเตรียมความพร้อมของ ผู้ประกอบการก่อนที่จะมีการเปลี่ยนไปสู่ระบบการกํากับดูแลผ่านใบอนุญาตอย่างเต็มรูปแบบ ในอนาคต มิใช่เป็นการพิจารณาออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่หรือใบอนุญาตประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงตามที่ผู้ฟ้องคดีเข้าใจ นอกจากนี้ การกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีไม่ได้ชี้แจง ในรายละเอียดว่าการที่ผู้ได้รับสิทธิในการยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง จะยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงมากกว่า ๑ สถานี จะส่งผลกระทบ ต่อการแข่งขันหรือก่อให้เกิดการครอบงําหรือจํากัดการรับรู้ข้อมูลข่าวสารที่หลากหลายของ ประชาชนอย่างไร รวมถึงการกระทําดังกล่าวจะมีผลกระทบต่อผู้ฟ้องคดีซึ่งไม่มีสิทธิในการ ยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศพิพาทอย่างไร โดยผู้ถูกฟ้องคดี ขอยืนยันว่าการอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศพิพาท ไม่ได้มีผลเป็นการให้สิทธิแก่ผู้ได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการที่จะได้รับการจัดสรร คลื่นความถี่หรือการพิจารณาออกใบอนุญาตในอนาคต ซึ่งจะต้องพิจารณาตามประกาศ หลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องต่อไป และที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างว่า ประกาศพิพาทส่งผลให้ผู้ฟ้องคดี มีค่าใช้จ่ายในการจดทะเบียนจัดตั้งห้างหุ้นส่วนจํากัดแต่ไม่อาจประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง นั้น เห็นว่าความเสียหายดังกล่าวมิได้เกิดขึ้นโดยตรงจากการบังคับใช้ประกาศฉบับพิพาท เนื่องจากผู้ฟ้องคดีย่อมทราบเป็นอย่างดีว่าการจดทะเบียนจัดตั้งห้างหุ้นส่วนจํากัดมีภาระ ค่าใช้จ่ายหรือหน้าที่ที่ต้องปฏิบัติตามที่กฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งห้างหุ้นส่วนจํากัดกําหนดไว้ ไม่ว่าผู้ฟ้องคดีจะได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศ ฉบับพิพาทหรือไม่ก็ตาม 

          ศาลปกครองชั้นต้นเห็นว่า คดีมีข้อเท็จจริงเพียงพอที่ศาลจะวินิจฉัยชี้ขาด โดยไม่ต้องดําเนินการแสวงหาข้อเท็จจริงครบทุกขั้นตอน 

          ผู้ฟ้องคดีชี้แจงเพิ่มเติมว่า มาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ได้บัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า กรณีที่เป็นการอนุญาตเพื่อให้ใช้ คลื่นความถี่เพื่อกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ซึ่งเป็นการประกอบกิจการทางธุรกิจ ตามที่กําหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ ให้ใช้ วิธีคัดเลือกโดยวิธีการประมูลคลื่นความถี่ ทั้งในระดับชาติ ระดับภูมิภาคและระดับท้องถิ่น โดยให้แยกกันประมูลในแต่ละระดับ ดังนั้น การที่จะใช้คลื่นความถี่ในทางธุรกิจได้จําเป็นต้อง มาจากการประมูลเท่านั้น การอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการแล้วใช้คลื่นความถี่โดยไม่ต้อง ประมูลจึงเป็นการกระทําโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ถูกฟ้องคดีจึงไม่อาจกล่าวอ้างเรื่องการที่ คลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงมีอยู่อย่างจํากัดมาจํากัดสิทธิผู้ฟ้องคดีได้ เนื่องจากเงื่อนไข ที่ผู้ถูกฟ้องคดีกําหนดขึ้นมาควรเป็นเงื่อนไขที่ผู้ประกอบการทุกรายสามารถเข้าร่วมแข่งขันได้ มาตรการชั่วคราวที่ผู้ถูกฟ้องคดีกล่าวอ้างจะต้องเป็นมาตรการชั่วคราวที่ผู้ประกอบการ ทุกรายต้องได้รับเหมือนกัน ผู้ที่ประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียง ชุมชน) ที่มีอยู่กว่า ๒,๐๐๐ สถานีตามที่ผู้ถูกฟ้องคดีกล่าวอ้าง มีเพียงไม่ถึงร้อยละ ๒๐ ที่ยังคงเป็นวิทยุกระจายเสียงชุมชน ส่วนที่เหลือได้เปลี่ยนเป็นการประกอบกิจการทางธุรกิจ ทั้งสิ้นทั้งที่กฎหมายยังไม่สามารถให้ทําได้ การกระทําของผู้ถูกฟ้องคดีนอกจากเป็นการ ส่งเสริมการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมแล้ว ยังเป็นการส่งเสริมผู้ที่เคยละเมิดต่อบทบัญญัติของ กฎหมายด้วย ประกาศฉบับที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนี้มิได้ปรากฏบทเฉพาะกาลให้คงสถานะ ของผู้ประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ตามประกาศ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียง ซุมซน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ ไว้แต่อย่างใด ผู้ถูกฟ้องคดีอนุญาตให้ผู้ทดลอง ประกอบกิจการมีรายได้จากการโฆษณาย่อมทําให้ผู้ที่ทดลองประกอบกิจการก่อนมีรายได้ คุ้มค่าต่อการลงทุน ทําให้มีต้นทุนการบริหารงานที่ต่ํากว่าผู้ประกอบการรายใหม่

          ศาลปกครองชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่า คดีมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่า ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม แห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยที่คดีนี้ผู้ถูกฟ้องคดีโต้แย้งว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ไม่ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายที่จะมีสิทธิฟ้องคดีนี้ กรณีจึงต้องพิจารณา ข้อโต้แย้งดังกล่าวก่อน เห็นว่า คดีนี้ผู้ถูกฟ้องคดีได้ออกประกาศคณะกรรมการกิจการ กระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาต ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ การออกประกาศดังกล่าวจึงเป็น การออกกฏซึ่งมีผลเป็นการบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือ บังคับกับบุคคลใดเป็นการเฉพาะ เมื่อผู้ฟ้องคดีเห็นว่าการออกกฏดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากตามข้อ ๗ ได้กําหนดให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับใบอนุญาตตามประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ที่มีอยู่ก่อนวันที่คณะกรรมการกําหนดเป็นผู้มีสิทธิยื่น คําขอทดลองขออนุญาตประกอบกิจการตามประกาศนี้ ดังนั้น การออกประกาศฉบับดังกล่าว ทําให้ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นผู้ประกอบการวิทยุกระจายเสียงรายใหม่ไม่สามารถขอทดลอง ออกอากาศได้ ผู้ฟ้องคดีจึงเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อน หรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ จึงมีสิทธิฟ้องคดีตามมาตรา ๔๒ วรรคหนึ่ง แห่ง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ข้อโต้แย้งของ ผู้ถูกฟ้องคดีไม่อาจรับฟังได้ 

          สําหรับประเด็นข้อ ๒ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ นั้น โดยที่ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ มีข้อความกําหนดไว้ว่า ให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลอง ออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับใบอนุญาต ตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการ อนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ที่มีอยู่ก่อนวันที่ คณะกรรมการกําหนดเป็นผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามประกาศนี้ ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีนี้ปรากฏว่า ผู้ฟ้องคดีมิได้เป็นผู้ที่มีคุณสมบัติอยู่ใน ๓ กลุ่ม คือ กลุ่มที่ ๑ ผู้ที่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) กลุ่มที่ ๒ ผู้ที่ยื่นคําขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ไว้ก่อนวันที่ กสท. ประกาศกําหนด หากแต่ยังไม่ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ชั่วคราวจากผู้ถูกฟ้องคดี และกลุ่มที่ ๓ ผู้ที่ได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศวิทยุกระจายเสียง อันเนื่องมาจากเป็นผู้แจ้งความประสงค์ไว้ตามข้อ ๑๘ ของประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ที่จะมีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามประกาศฉบับนี้ ผู้ฟ้องคดีจึงเห็นว่า ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ มีลักษณะคุ้มครองผู้ประกอบการ รายเก่า กีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ ไม่ก่อให้เกิดการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรม ทําให้เกิด การได้เปรียบในการแข่งขันทางธุรกิจ และยังเป็นการลิดรอนสิทธิผู้ประกอบรายใหม่ที่ต้องการ ทําธุรกิจนี้ ประกาศข้างต้นจึงขัดกับมาตรา ๔๓ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๗ (๓) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง (๑๑) แห่งพระราชบัญญัติ องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ เห็นว่า มาตรา ๔๒ วรรคหนึ่ง ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ได้กําหนดให้คลื่นความถี่ที่ใช้ในการส่ง วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคม เป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติ เพื่อประโยชน์สาธารณะ ปัญหาที่เกิดขึ้นคือ คลื่นความถี่ถือเป็นทรัพยากรสาธารณะที่มี ความจําเป็นต่อโทรคมนาคมและวิทยุกระจายเสียงนั้น แม้ว่าจะเป็นทรัพยากรธรรมชาติ ที่ใช้ได้โดยไม่หมดสิ้น แต่ก็เป็นทรัพยากรธรรมชาติที่มีอยู่อย่างจํากัดในแต่ละช่วงเวลา โดยความจํากัดของคลื่นความถี่ หมายถึง การที่ปริมาณการใช้คลื่นความถี่ถูกจํากัดตามช่วงเวลา สถานที่ และกําลังส่ง อีกทั้งการประกอบกิจการกระจายเสียงมีลักษณะเฉพาะที่แตกต่างจาก กิจการการใช้คลื่นความถี่ประเภทอื่น เนื่องจากการลงทุนตั้งสถานีวิทยุกระจายเสียงมีต้นทุน ที่ไม่สูงนักเมื่อเทียบกับการประกอบกิจการโทรทัศน์หรือกิจการโทรคมนาคม นอกจากนี้ ผู้ประกอบกิจการดังกล่าวสามารถหารายได้จากการโฆษณาได้ภายใต้เงื่อนไขที่กําหนดไว้ ทําให้มีผู้ที่สนใจที่จะเข้ามาเป็นผู้ประกอบกิจการกระจายเสียงทางธุรกิจเป็นจํานวนมาก และแม้ว่าคลื่นความถี่จะมีมากกว่าจํานวน ๒๐ MHz ก็ตาม แต่เนื่องจากข้อจํากัด ทางพัฒนาการเทคโนโลยี ทําให้เครื่องรับวิทยุกระจายเสียงของประชาชนที่มีการผลิต จําหน่าย และการใช้งานโดยทั่วไป มีความสามารถในการรับคลื่นความถี่ได้เฉพาะในช่วงดังกล่าวเท่านั้น (ช่วง ๘๔,๐ MHz ถึง ๑๐๘.0 MHz) การขยายคลื่นความถี่ออกไปนอกขอบเขตดังกล่าว ประชาชนก็ไม่สามารถรับฟังรายการที่ออกอากาศในคลื่นความถี่ดังกล่าวได้ การจัดสรร คลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงจึงต้องมีการคัดเลือกผู้ที่มีคุณสมบัติเหมาะสม โดยคํานึงถึง ผลประโยชน์ของสาธารณะเป็นหลักสําคัญ การที่ผู้ถูกฟ้องคดีออกประกาศที่เป็นข้อพิพาท ในคดีนี้ก็สืบเนื่องมาจากปัญหาดังกล่าว โดยตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ เป็นต้นมา เกิดปัญหาสถานี วิทยุชุมชนผิดกฎหมายทําให้เกิดปัญหา ทั้งในเรื่องของการกวนกันของคลื่นความถี่ และ รายการที่จัดมีเนื้อหาและโฆษณาที่ไม่เหมาะสมและขัดต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) จึงอาศัยอํานาจตามบทเฉพาะกาลมาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ออกประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ เพื่อแก้ไขปัญหาข้างต้น ซึ่งตามข้อ ๑๘ ของประกาศฉบับนี้ได้กําหนดให้ผู้ที่ได้ดําเนินการในลักษณะการให้บริการ วิทยุกระจายเสียงชุมชนอยู่ก่อนวันที่ประกาศฉบับนี้มีผลใช้บังคับ โดยเป็นผู้มีคุณสมบัติ และประสงค์จะเป็นผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงชุมชนตามประกาศนี้ ให้แจ้งความประสงค์ต่อคณะกรรมการภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ประกาศนี้มีผลใช้บังคับ ซึ่งในระหว่างที่คณะกรรมการพิจารณาออกใบอนุญาต ให้ถือว่าผู้ยื่นความประสงค์ดังกล่าว ได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว อันถือว่าเป็นขั้นตอนที่ ๑ สําหรับ แนวทางการจัดการคลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงวัตถุประสงค์ของขั้นตอนนี้คือเพื่อให้ ผู้ที่จัดตั้งสถานีวิทยุชุมชนโดยไม่มีกฎหมายรองรับจํานวนมากเข้าสู่กระบวนการขั้นต้นของ การกํากับดูแล โดยมีผู้แจ้งความประสงค์ทดลองออกอากาศวิทยุชุมชนจํานวนกว่า ๖,๕๐๐ ราย เข้าสู่กระบวนการกํากับดูแลขั้นต้น ต่อมา ได้มีการตราพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และมีการตั้งคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ขึ้นเมื่อวันที่ ๗ ตุลาคม ๒๕๕๔ เพื่อทําหน้าที่ในการจัดสรร คลื่นความถี่ พิจารณาอนุญาต และกํากับดูแลการใช้คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการกระจายเสียง โดยเพื่อให้การดําเนินการเป็นไปอย่างต่อเนื่องจากขั้นตอนที่ ๑ ผู้ถูกฟ้องคดี จึงได้ออกประกาศพิพาท ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ เพื่อกําหนดหลักเกณฑ์การอนุญาต ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง อันถือเป็นขั้นตอนที่ ๒ ของการจัดการคลื่นความถี่ ในกิจการกระจายเสียงที่เรียกว่าขั้นตอนการทดลองประกอบกิจการ โดยในขั้นตอนนี้มี วัตถุประสงค์เพื่อเป็นการเตรียมความพร้อมของการจัดสรรคลื่นความถี่ก่อนที่จะเปลี่ยนผ่าน ไปสู่ระบบการออกใบอนุญาตตามประเภทที่พระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ กําหนดอันเป็นขั้นตอนที่ต่อเนื่องจากขั้นตอนที่ ๑ เป็นการ สร้างกระบวนการแก้ไขปัญหาทางเทคนิค และให้ผู้มีสิทธิทดลองประกอบกิจการได้ดําเนินการ ในลักษณะเดียวกับการได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการ โดยผู้ถูกฟ้องคดีได้ประกาศบังคับใช้ ประกาศพิพาทกําหนดให้ผู้ทดลองออกอากาศวิทยุชุมชน และผู้ที่เคยขออนุญาตประกอบกิจการ วิทยุชุมชนจํานวนกว่า ๖,๕๐๐ สถานี ยื่นคําร้องขอเป็นผู้ทดลองประกอบกิจการกระจายเสียง ประเภท บริการสาธารณะ บริการชุมชน หรือบริการธุรกิจ และเมื่อได้รับการรับรองให้เป็น ผู้ทดลองประกอบกิจการกระจายเสียงแล้ว จะต้องเข้าสู่กระบวนการตรวจสอบมาตรฐานเครื่องส่ง วิทยุให้เป็นไปตามมาตรฐานภายใน ๑ ปี เพื่อลดปัญหาทางเทคนิคอันเกิดจากการกวนคลื่น ระหว่างสถานีวิทยุด้วยกันเอง และการรบกวนกิจการอื่นๆ เช่น กิจการวิทยุการบิน กิจการวิทยุ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม เป็นต้น อันจะนําไปสู่ขั้นตอนสุดท้ายของการจัดสรรคลื่น ความถี่ในกิจการกระจายเสียงในขั้นตอนที่ ๓ ที่เรียกว่าขั้นตอนการออกใบอนุญาต ขั้นตอนนี้ มีวัตถุประสงค์เพื่อให้ผู้ประกอบกิจการที่มีความพร้อมสามารถเข้าสู่กระบวนการรับใบอนุญาต โดยมาตรา ๔๑ วรรคหก แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการ ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ได้กําหนดหลักเกณฑ์ของการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการกระจายเสียงหรือกิจการ โทรทัศน์ ซึ่งเป็นการประกอบกิจการทางธุรกิจตามที่กําหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วย การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ให้ใช้วิธีคัดเลือกโดยวิธีการประมูล คลื่นความถี่ ทั้งในระดับชาติ ระดับภูมิภาค และระดับท้องถิ่น โดยให้แยกกันประมูล ในแต่ละระดับ ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ ระยะเวลา และเงื่อนไขที่ กสทช. ประกาศ กําหนด ประกอบกับในแผนแม่บทกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ฉบับที่ ๑ (พ.ศ. ๒๕๕๕ – ๒๕๕๙) ได้มีการกําหนดตัวชี้วัดในข้อ ๕ ให้ผู้ประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ที่ปฏิบัติตามบทเฉพาะกาลแห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ มากกว่าร้อยละ ๙๕ เข้าสู่ระบบภายใต้ มาตรการชั่วคราวภายใน ๓ ปี และในข้อ ๗ กําหนดว่า สามารถออกใบอนุญาตกิจการ กระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์สําหรับกิจการที่ใช้คลื่นความถี่ภายใน ๓ ปี จากขั้นตอน ที่กล่าวมา เห็นว่า ผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งมีสถานะเป็นองค์ของรัฐที่เป็นอิสระ เป็นผู้มีอํานาจหน้าที่ ในการจัดสรรคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการกระจายเสียงตามที่กําหนดในมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ โดยแนวทางในการจัดสรรคลื่นความถี่ นั้น สามารถแบ่งออกได้เป็นสองลักษณะใหญ่ๆ คือ วิธีการจัดสรรคลื่นความถี่โดยอาศัย กลไกของรัฐ โดยวิธีนี้เป็นวิธีการจัดสรรแบบดั้งเดิม กล่าวคือ หน่วยงานทางปกครองที่มีอํานาจ หน้าที่จะเป็นผู้กํากับดูแลจัดสรรคลื่นความถี่ในลักษณะของการสั่งการและควบคุม โดยหน่วยงาน ทางปกครองจะมีบทบาทอย่างมากในการกําหนดหลักเกณฑ์ต่างๆ ในการจัดสรรคลื่นความถี่ ให้แก่ผู้ประกอบกิจการ กับอีกวิธีหนึ่งคือ วิธีการจัดสรรคลื่นความถี่โดยอาศัยกลไกของตลาด หรือที่เรียกว่ากลไกทางด้านราคา ซึ่งวิธีการประมูลคลื่นความถี่ก็เป็นหนึ่งในวิธีการจัดสรร คลื่นความถี่ในลักษณะนี้ โดยวิธีนี้เกิดจากแนวคิดที่อยู่บนพื้นฐานของความเชื่อที่ว่า ผู้ที่เสนอราคา ในการประมูลสูงสุดคือผู้ที่มีความสามารถในการใช้คลื่นความถี่ได้อย่างมีประสิทธิภาพสูงสุด และประโยชน์สุทธิสูงสุดของสังคมจะเกิดขึ้นเมื่อผู้ที่มีประสิทธิภาพในการใช้คลื่นความถี่สูงสุด เป็นผู้ได้รับการจัดสรร ส่วนหน่วยงานทางปกครองที่มีหน้าที่กํากับดูแลและทําหน้าที่เสมือน เป็นกรรมการที่คอยกํากับให้ผู้ประกอบกิจการดําเนินการภายใต้เงื่อนไขที่กําหนดไว้เท่านั้น ซึ่งแนวคิดที่สองนี้สอดรับกับมาตรา ๔๑ วรรคหก แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และเป็นแนวทางที่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ตามมาตรา ๔๗ ของ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ที่กําหนดให้การจัดสรรคลื่นความถี่ ของผู้ถูกฟ้องคดีต้องคํานึงถึงประโยชน์สูงสุดของประชาชนในระดับชาติและระดับท้องถิ่น ทั้งในด้านการศึกษา วัฒนธรรม ความมั่นคงของรัฐ ประโยชน์สาธารณะอื่น และการแข่งขัน โดยเสรีอย่างเป็นธรรม อย่างไรก็ดี วิธีการประมูลคลื่นความถี่แม้จะมีข้อดี คือ ทําให้ได้ผู้ที่สามารถ ใช้คลื่นความถี่ได้อย่างมีประสิทธิภาพสูงสุดเพราะเป็นผู้ที่ให้มูลค่าความถี่สูงสุด เป็นวิธีการที่ มีความเป็นธรรมและโปร่งใส ตลอดจนทําได้รวดเร็วและสร้างรายได้ให้แก่รัฐค่อนข้างมาก ก็ตาม แต่เนื่องจากวิธีนี้เป็นวิธีการจัดสรรโดยอาศัยกลไกของตลาดซึ่งจะทําได้อย่างมีประสิทธิภาพก็ต่อเมื่อตลาดของการประกอบกิจการกระจายเสียงเป็นตลาดที่มีการแข่งขัน อย่างเป็นธรรมและมีประสิทธิภาพเท่านั้น การเปลี่ยนผ่านระบบการจัดสรรคลื่นความถี่ สําหรับกิจการกระจายเสียงจากแนวทางเดิมไปสู่การจัดสรรคลื่นความถี่โดยวิธีการประมูล เพื่อให้ได้รับใบอนุญาตจึงมิอาจทําได้โดยทันที เนื่องจากมีปัจจัยหลายอย่างที่เกี่ยวข้อง ดังนั้น ในช่วงแรกจึงยังต้องใช้วิธีการโดยอาศัยกลไกของรัฐในการเข้าควบคุมจํานวนของ ผู้มีสิทธิเข้าทดลองประกอบกิจการก่อน เพื่อพัฒนาพื้นฐานของตลาดกิจการกระจายเสียง ทั้งในเรื่องของมาตรการทางเทคนิค การหารายได้ สัดส่วนและผังรายการ ซึ่งในกรณีนี้ ผู้ถูกฟ้องคดีได้มีการกําหนดตัวชี้วัดในข้อ ๕ ของแผนแม่บทกิจการกระจายเสียง และกิจการ โทรทัศน์ ฉบับที่ ๑ (พ.ศ. ๒๕๕๕ – ๒๕๕๙) ว่าให้ผู้ประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการ โทรทัศน์ที่ปฏิบัติตามบทเฉพาะกาลแห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ มากกว่าร้อยละ ๙๕ เข้าสู่ระบบภายใต้มาตรการชั่วคราว ภายใน ๓ ปี และในข้อ ๗ กําหนดว่า สามารถออกใบอนุญาตกิจการกระจายเสียงและกิจการ โทรทัศน์สําหรับกิจการที่ใช้คลื่นความถี่ภายใน ๓ ปี ซึ่งจะครบกําหนดในปี พ.ศ. ๒๕๕๘ กรณีการกําหนดหลักเกณฑ์สําหรับผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามข้อ ๗ ของประกาศพิพาท จึงเป็นเพียงมาตรการชั่วคราวเพื่อเป็นการเสริมสร้างความเข้มแข็งให้แก่ ตลาดการประกอบกิจการกระจายเสียงอันเป็นการรองรับให้กระบวนการออกใบอนุญาต โดยใช้วิธีการประมูลคลื่นความถี่ที่จะเกิดขึ้นในอนาคตเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและเกิด ประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชนในระยะยาวต่อไป และเป็นมาตรการดําเนินการที่สอดคล้องกับ แผนแม่บทกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ฉบับที่ ๑ (พ.ศ. ๒๕๕๕ – ๒๕๕๙) ดังที่ กล่าวมา อีกทั้งหากจัดให้มีการประมูลคลื่นความถี่โดยที่กลไกพื้นฐานของตลาดยังมี ข้อบกพร่องอยู่อาจทําให้เกิดปัญหาต่อการจัดสรรคลื่นความถี่ซึ่งถือเป็นทรัพยากรสื่อสาร ของชาติอย่างไม่มีประสิทธิภาพ และไม่เกิดประโยชน์สูงสุดต่อประชาชนตามเจตนารมณ์ ของรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่เกี่ยวข้องกําหนดไว้ได้ การที่ผู้ถูกฟ้องคดีใช้ดุลพินิจกําหนด หลักเกณฑ์สําหรับผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามข้อ ๗ ของประกาศพิพาท จึงเป็นการใช้ดุลพินิจโดยคํานึงถึงผลประโยชน์สูงสุดที่จะเกิดแก่การใช้ทรัพยากรของชาติ ในระยะยาวเป็นสําคัญ อีกทั้งมาตรการตามประกาศดังกล่าวก็เป็นเพียงมาตรการชั่วคราวเท่านั้น โดยตามแผนแม่บทกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ฉบับที่ ๑ (พ.ศ. ๒๕๕๕ – ๒๕๕๙) ได้กําหนดตัวชี้วัดว่าจะต้องสามารถออกใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงสําหรับกิจการที่ใช้คลื่นความถี่ภายใน ๓ ปี ซึ่งเหลือระยะเวลาอีกประมาณ ๑ ปี ก็จะสามารถเข้าสู่ระบบ การประมูลคลื่นความถี่ได้อย่างเต็มรูปแบบ และเมื่อถึงเวลาดังกล่าวผู้ฟ้องคดีก็สามารถ ที่จะเข้าสู่กระบวนการประมูลเพื่อให้ได้รับใบอนุญาตได้เช่นกัน การที่ผู้ถูกฟ้องคดีกําหนด หลักเกณฑ์สําหรับผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามข้อ ๗ ของประกาศ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ จึงเป็นการกระทําโดยชอบแล้ว แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อแผนแม่บทที่กล่าวมา ได้กําหนดไว้ว่า ให้สามารถออกใบอนุญาตกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์สําหรับ กิจการที่ใช้คลื่นความถี่ภายใน ๓ ปี ซึ่งจะครบกําหนดในปี พ.ศ. ๒๕๕๔ จึงมีข้อสังเกตว่า ผู้ถูกฟ้องคดีควรจัดให้มีหลักเกณฑ์การออกใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงที่ใช้ คลื่นความถี่โดยวิธีการประมูลตามมาตรา ๔๑ วรรคหก แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ให้เสร็จภายในกําหนดเวลาตามที่แผนแม่บทดังกล่าวกําหนดไว้ เพื่อให้ภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องสามารถวางแผนในการประกอบกิจการได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อไป

          สําหรับประเด็นที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างว่า ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการ กิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์ การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ มีลักษณะคุ้มครองผู้ประกอบการรายเก่า กีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ ไม่ก่อให้เกิด การแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรม ทําให้เกิดการได้เปรียบในการแข่งขันในทางธุรกิจและยังเป็น การลิดรอนสิทธิผู้ประกอบการรายใหม่ที่ต้องการเข้ามาทําธุรกิจนี้ ประกาศข้างต้นจึงขัดกับ มาตรา ๔๓ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๗ (๓) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ และมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง (๑๑) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับ การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ เห็นว่า มาตรา ๔๓ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขัน โดยเสรีอย่างเป็นธรรม และวรรคสอง บัญญัติว่า การจํากัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทํามิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐหรือเศรษฐกิจของประเทศ การคุ้มครองประชาชนในด้านสาธารณูปโภค การรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การจัดระเบียบการประกอบ อาชีพ การคุ้มครองผู้บริโภค การผังเมือง การรักษาทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม สวัสดิภาพของประชาชน หรือเพื่อป้องกันการผูกขาดหรือขจัดความไม่เป็นธรรมในการ แข่งขัน สําหรับกรณีของการประกอบกิจการกระจายเสียงโดยใช้คลื่นความถี่นั้นมี ลักษณะเฉพาะ กล่าวคือ เป็นการประกอบธุรกิจโดยอาศัยคลื่นความถี่ที่ใช้ในการส่ง วิทยุกระจายเสียงอันเป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ ปัญหาที่เกิดขึ้น คือ แม้ว่าคลื่นความถี่ถือเป็นทรัพยากรสาธารณะที่ใช้ได้โดยไม่หมดสิ้น แต่ก็เป็น ทรัพยากรธรรมชาติที่มีอยู่อย่างจํากัด จึงไม่สามารถที่จะจัดสรรให้แก่บุคคลหรือนิติบุคคล ทุกคนที่ประสงค์จะประกอบกิจการดังกล่าวได้ ดังนั้น กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการประกอบ กิจการกระจายเสียงจึงได้กําหนดให้มีองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระที่มีอํานาจในการจัดสรร คลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงเพื่อให้การใช้งานคลื่นความถี่ดังกล่าวเกิดประโยชน์สูงสุด กรณีจึงเป็นการที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้ให้อํานาจแก่ผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็นฝ่ายปกครองสามารถ กําหนดข้อห้ามหรือกําหนดเงื่อนไขของการที่บุคคลจะใช้เสรีภาพในการประกอบกิจการ หรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมได้ ตามมาตรา ๔๓ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ซึ่งถือเป็นการที่กฎหมาย อนุญาตให้ฝ่ายปกครองมีอํานาจในการใช้ดุลพินิจเข้าไปแทรกแซงการประกอบกิจการ ของเอกชนได้ และการที่จะโต้แย้งว่าประกาศพิพาทขัดกับหลักการที่กําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และกฎหมายได้นั้น จะกระทําได้เฉพาะเมื่อปรากฏว่า ประกาศดังกล่าวตราขึ้นตามอําเภอใจ เป็นการใช้อํานาจเกินขอบเขต หรือขัดกับกฎหมายแม่บทที่ให้อํานาจไว้ สําหรับข้อเท็จจริง ในคดีนี้ ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ได้ออกโดยอาศัยอํานาจตามพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ และพระราชบัญญัติ องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ซึ่งกฎหมายทั้งสองฉบับมีเจตนารมณ์ให้มีองค์กร ของรัฐที่เป็นอิสระทําหน้าที่จัดสรรคลื่นความถี่และกํากับดูแลการประกอบกิจการดังกล่าว เพื่อจัดระบบสื่อภาครัฐ สื่อภาคเอกชน และสื่อชุมชนให้เป็นสื่อสาธารณะอย่างแท้จริงและเพื่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดต่อประชาชนทั้งในระดับชาติและระดับท้องถิ่น และดังที่ ได้วิเคราะห์มาโดยลําดับแล้วว่า การที่ผู้ถูกฟ้องคดีกําหนดหลักเกณฑ์สําหรับผู้มีสิทธิ ยื่นคําขอ ทดลองประกอบกิจการตามข้อ ๗ ของประกาศพิพาทก็เป็นความจําเป็นเพื่อประโยชน์ ในการเตรียมการในขั้นตอนการเปลี่ยนผ่านรูปแบบของการจัดสรรคลื่นความถี่ จากเดิมที่ ต้องขออนุญาตจากฝ่ายปกครองไปสู่รูปแบบการออกใบอนุญาตโดยวิธีการประมูล จึงเห็นว่า การกําหนดให้ผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการมีเพียงสามกลุ่มตามข้อ ๗ ของ ประกาศพิพาท มิได้เป็นการตราหลักเกณฑ์ดังกล่าวขึ้นตามอําเภอใจของผู้ถูกฟ้องคดี เป็นการใช้อํานาจเกินขอบเขต หรือเป็นการตรากฎที่ขัดกับหลักเกณฑ์ที่กฎหมายแม่บท ให้อํานาจไว้แต่อย่างใด ข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีจึงไม่อาจรับฟังได้ สําหรับกรณีที่ผู้ฟ้องคดี กล่าวอ้างว่า ผู้ฟ้องคดีต้องแบกรับค่าใช้จ่ายในการจัดทํารายงานงบดุลประมาณ ๒๐,000 บาท ทุกปี โดยที่ไม่มีโอกาสได้ประกอบกิจการ นั้น เห็นว่า ประกาศพิพาทได้มีการประกาศใช้ เมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๕๕ ซึ่งเป็นวันก่อนวันที่ผู้ฟ้องคดีจะจดทะเบียนนิติบุคคลประเภท ห้างหุ้นส่วนเมื่อวันที่ ๑๑ ธันวาคม ๒๕๕๕ กรณีจึงเป็นการที่ผู้ฟ้องคดีได้รับทราบถึง ความเสี่ยงของการประกอบกิจการกระจายเสียงอยู่แล้ว การที่ผู้ฟ้องคดีจดทะเบียน ห้างหุ้นส่วนเพื่อประกอบกิจการข้างต้นแสดงว่า ผู้ฟ้องคดีได้ไตร่ตรองถึงปัญหาที่จะเกิดขึ้น และยินดีที่จะแบกรับค่าใช้จ่ายในการจัดทํารายงานงบดุลซึ่งเป็นต้นทุนทางธุรกิจประเภทหนึ่ง ที่ไม่อาจถือว่าเป็นการเพิ่มภาระให้กับผู้ประกอบกิจการเกินสมควร ข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดี ในเรื่องนี้จึงไม่อาจรับฟังได้เช่นกัน

          ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง

          ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ว่า บทเฉพาะกาลมาตรา ๗ ๘ แห่งพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ได้กําหนดไว้ชัดเจนว่า ให้อนุญาตเฉพาะบริการชุมชน แต่ผู้ถูกฟ้องคดีให้กิจการที่ทําธุรกิจขออนุญาตจึงเป็นการ อนุญาตที่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมายอย่างชัดเจน โดยกฎหมายระบุว่าการอนุญาตทดลอง ครั้งละ ๓๐๐ วัน นั้น ให้อนุญาตได้เฉพาะกิจการบริการชุมชนเพียงเท่านั้น ถ้าผู้ถูกฟ้องคดี จะอาศัยอํานาจตามกฎหมายใดในการอนุญาตทางธุรกิจผู้ฟ้องคดีก็ควรจะได้รับสิทธิเช่น ผู้ดําเนินธุรกิจรายอื่น การที่ผู้ถูกฟ้องคดีอ้างว่ามีกิจการวิทยุที่ดําเนินการอยู่เป็นจํานวนมาก ทําให้เกิดปัญหาการจัดสรรคลื่นความถี่ จึงใช้มาตรการชั่วคราวในการจํากัดการใช้คลื่นความถี่นั้น ไม่สมเหตุสมผล เพราะหากผู้ถูกฟ้องคดีต้องการแก้ไขปัญหาดังกล่าวควรดําเนินการเปิดประมูลตามที่กฎหมายกําหนด ก็จะสามารถจํากัดการใช้คลื่นความถี่ได้โดยไม่จําเป็นต้องออก มาตรการใดๆ เพิ่มเติม อีกทั้งมาตรการที่ผู้ถูกฟ้องคดีออกมาเป็นมาตรการที่ฝ่าฝืนบทบัญญัติ ของกฎหมาย การอ้างถึงการควบคุมด้วยวิธีการปกครองโดยอาศัยการควบคุมจาก หน่วยงานรัฐไม่สามารถจะนํามากล่าวอ้างได้ เพราะอํานาจการควบคุมจากหน่วยงานรัฐนั้น หมดไปหลังจากที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแล้ว

          ขอให้ศาลปกครองสูงสุดมีคําพิพากษาหรือคําสั่งเพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕

          ผู้ถูกฟ้องคดีแก้อุทธรณ์ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีขอให้การยืนยันตามคําให้การ คําให้การเพิ่มเติม และคําชี้แจงของผู้ถูกฟ้องคดีที่ได้ยื่นต่อศาลปกครองชั้นต้นว่า ข้อ ๒ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม แห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ เป็นประกาศที่ชอบด้วยกฎหมาย และขอชี้แจงเพิ่มเติมดังนี้

          กรณีที่ผู้ฟ้องคดีอ้างว่า คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นไม่ชอบด้วย กฎหมาย เนื่องจากมาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและ กิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ บัญญัติให้การอนุญาตให้กระทําได้เฉพาะบริการชุมชน การอนุญาตให้บริการทางธุรกิจเป็นการอนุญาตที่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งกฎหมาย การควบคุมการใช้คลื่นความถี่สามารถดําเนินการได้โดยการจัดให้มีการประมูลโดยไม่ต้อง ออกมาตรการอื่นใดที่เป็นการขัดต่อกฎหมาย และหน่วยงานของรัฐไม่มีอํานาจในการควบคุม การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงอีกภายหลังจากที่พระราชบัญญัติบังคับใช้แล้ว โดยผู้ฟ้องคดีไม่ได้ระบุว่าเป็นการไม่ชอบด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายฉบับใด อย่างไร อุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีจึงไม่มีรายละเอียดเพียงพอที่ผู้ถูกฟ้องคดีจะเข้าใจและสามารถ ทําคําชี้แจง จึงไม่ชอบด้วยมาตรา ๔๕ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกับข้อ ๓๒ และข้อ ๑๑๖ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ 

          ส่วนที่ผู้ฟ้องคดีอ้างว่า มาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการ กระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ได้กําหนดไว้ว่าการอนุญาตให้ทดลองครั้งละ ๓๐๐ วัน จะอนุญาตได้เฉพาะกิจการบริการชุมชน หากผู้ถูกฟ้องคดีจะอนุญาตให้ การประกอบกิจการวิทยุประเภทบริการทางธุรกิจผู้ฟ้องคดีก็ควรจะได้รับสิทธิเช่นเดียวกัน การอ้างว่าประกาศพิพาทเป็นเพียงมาตรการชั่วคราวเพื่อการกํากับดูแลคลื่นความถี่ เป็นการกล่าวอ้างโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะหากจะกํากับดูแลการใช้คลื่นความถี่ ควรจะต้องดําเนินการจัดให้มีการประมูล นอกจากนี้ หน่วยงานของรัฐไม่มีอํานาจในการควบคุม การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง นั้น ผู้ถูกฟ้องคดีขอโต้แย้งว่า ข้อ ๗ ของประกาศพิพาท เป็นหลักเกณฑ์การกํากับดูแลการใช้งานคลื่นความถี่และการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ที่ชอบด้วยกฎหมาย คําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นจึงเป็นคําพิพากษาที่ชอบด้วยเหตุผล และข้อกฎหมายที่เกี่ยวข้องแล้ว เมื่อคลื่นความถี่ที่ใช้ในการส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคมเป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะซึ่งมีอยู่อย่างจํากัด อีกทั้งมีคุณลักษณะทางเทคนิคที่อาจเกิดการรบกวนระหว่างกันได้อย่างรุนแรงโดยง่าย จึงต้องมีการบริหารจัดการเพื่อให้การใช้งานคลื่นความถี่ดังกล่าวเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ ซึ่งเดิมการบริหารจัดการคลื่นความถี่ที่ใช้ในการติดต่อสื่อสารนั้นจะถูกจํากัดให้เฉพาะหน่วยงาน ภาครัฐ ด้วยเหตุผลของการรักษาความมั่นคงปลอดภัยของประเทศ และการประกันสิทธิ ให้ประชาชนสามารถเข้าถึงบริการข้อมูลข่าวสารที่ผ่านกิจการวิทยุกระจายเสียงหรือกิจการ โทรทัศน์ซึ่งเป็นบริการที่สามารถเข้าถึงประชาชนได้อย่างกว้างขวางเป็นการทั่วไปและมี ต้นทุนต่ําหรือเป็นบริการที่ไม่มีค่าบริการ จนเมื่อมีการตรารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ซึ่งมีรากฐานแนวความคิดมุ่งเน้นการปฏิรูปสื่อสารมวลชนให้มีความเป็น อิสระปราศจากการแทรกแซงของรัฐ เพื่อเป็นช่องทางในการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารที่มีความ หลากหลายของประชาชน ประกอบกับได้มีการตราพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓ ขึ้น โดยมาตรา ๒๖ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้มีการกําหนดให้การจัดทําแผนแม่บทกิจการ กระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ และการอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการ โทรทัศน์ จะต้องคํานึงถึงสัดส่วนที่เหมาะสมระหว่างผู้ประกอบการภาครัฐ ภาคเอกชน และ ภาคประชาชน โดยจะต้องจัดให้ภาคประชาชนได้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการ กระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและไม่แสวงหากําไร ในทางธุรกิจ ไม่น้อยกว่าร้อยละ ๒๐ แต่ในช่วงเวลาดังกล่าวไม่ได้มีการแต่งตั้งคณะกรรมการ กิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์แห่งชาติ หรือ กสช. เพื่อทําหน้าที่ในการพิจารณาอนุญาต จัดสรร และกํากับดูแลการใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการกระจายเสียงและ กิจการโทรทัศน์ และการพิจารณาอนุญาตโดยทันที ส่งผลให้สิทธิของภาคประชาชนที่จะได้ ใช้งานคลื่นความถี่เพื่อการดําเนินกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ตามเจตนารมณ์ ของกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมไม่เกิดขึ้นจริงในทางปฏิบัติ ส่งผลให้ภาคประชาชนในบางท้องที่ได้ อ้างสิทธิและเสรีภาพในการแสดงออกตามมาตรา ๓๕ และสิทธิในการใช้งานคลื่นความถี่ ซึ่งเป็นทรัพยากร สื่อสารของชาติตามมาตรา ๔๐ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ริเริ่มดําเนินการจัดตั้งสถานีวิทยุคมนาคมเพื่อดําเนินการส่ง วิทยุกระจายเสียง และเรียกลักษณะการประกอบกิจการของตน ว่าเป็น “สถานีวิทยุชุมชน” ซึ่งเป็นการดําเนินการโดยปราศจากกฎหมาย อันเป็นการดําเนินการที่ขัดต่อมาตรา ๔๐ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ประกอบกับในช่วงเวลาดังกล่าว การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์จะต้องได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัติ วิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๔ ซึ่งยังคงมีผลใช้บังคับสืบเนื่องต่อมา ภายหลังจากที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ประกาศใช้ ดังนั้น การริเริ่มจัดตั้งและการดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนของประชาชน แม้จะเป็น การอ้างพื้นฐานจากเจตนารมณ์มาตรา ๓๙ และมาตรา ๔๐ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ก็ตาม แต่เป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ส่งผลให้มีการจับกุม และดําเนินคดีกับประชาชนที่ดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนดังกล่าว จึงได้มี การเสนอเรื่องดังกล่าวต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าว โดยคณะรัฐมนตรีได้มีมติ ในการประชุมเมื่อวันที่ ๑๖ กรกฎาคม ๒๕๔๕ ให้มีการกําหนดหลักเกณฑ์ชั่วคราวที่ใช้ ในการกํากับดูแลการดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชน ต่อมา ในการประชุม คณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๒๔ มิถุนายน ๒๕๕๖ จึงได้มีมติเห็นชอบร่างมาตรการและหลักเกณฑ์ ชั่วคราวในการลงทะเบียนของประชาชนเพื่อการจัดตั้ง “จุดปฏิบัติการเรียนรู้วิทยุชุมชน” โดยมีการกําหนดเงื่อนไขทางเทคนิคในการส่งวิทยุกระจายเสียงการจัดรายการและเนื้อหา การออกอากาศรายการต่างๆ และเพื่อมิให้มีลักษณะของการจัดสรรคลื่นความถี่เพิ่มเติม และการอนุญาตประกอบกิจการเพิ่มเติม อันจะเป็นการขัดต่อมาตรา ๘๑ (ที่ถูกควรเป็นมาตรา ๘๐) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓ จึงได้มีการกําหนดให้การจัดตั้งจุดปฏิบัติการเรียนรู้วิทยุชุมชนตามมติคณะรัฐมนตรีดังกล่าว ทั้งนี้ หลักเกณฑ์ดังกล่าวให้มีผลจนกว่าจะมี การแต่งตั้ง กสช. แล้วเสร็จ ภายหลังคณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบให้มีการผ่อนปรนให้จุด ปฏิบัติการเรียนรู้วิทยุชุมชนสามารถมีโฆษณา ส่งผลให้ประชาชนจัดตั้งสถานีวิทยุกระจายเสียง ขึ้นทั่วประเทศจํานวนมากโดยปราศจากการควบคุมหรือกํากับดูแล ก่อให้เกิดปัญหาทั้งในส่วน ของการใช้งานคลื่นความถี่เพื่อการส่งวิทยุกระจายเสียง ซึ่งเดิมจะมีการกําหนดให้มีช่องว่าง ระหว่างคลื่นความถี่แต่ละช่อง เช่น ในเขตกรุงเทพมหานคร จะกําหนดให้ช่องความถี่ เพื่อการส่งวิทยุกระจายเสียงแต่ละช่องมีความห่าง .๕ เป็นต้น แต่โดยที่คลื่นความถี่ตามแผนความถี่วิทยุกระจายเสียงที่กําหนดไว้แต่เดิมโดยกรมไปรษณีย์โทรเลขไม่เพียงพอต่อการใช้ เพื่อการส่งออกอากาศของสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนได้ทุกสถานี ผู้ดําเนินกิจการสถานี วิทยุกระจายเสียงชุมชนส่วนใหญ่ จึงนิยมใช้งานคลื่นความถี่ในส่วนที่เป็นช่องว่างที่ถูกกําหนดไว้ เพื่อป้องกันไม่ให้เกิดการรบกวนของคลื่นความถี่ระหว่างกันโดยเฉพาะในเขตกรุงเทพมหานคร คลื่นความถี่หลักซึ่งลงท้ายเลขความถี่ด้วย 0 หรือ ๕ นั้น จะมีการแทรกหรือการรบกวน จากคลื่นความถี่ที่ลงท้ายด้วย.๒๕ หรือ ๗๕ หรือลงท้ายด้วย ๑๐ หรือ .๓๐ ซึ่งส่งออกมา จากสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนในบริเวณใกล้เคียงเสมอ ส่งผลให้คุณภาพในการรับฟัง สถานีวิทยุกระจายเสียงของแต่ละคลื่นความถี่ทั้งคลื่นความถี่เดิม และคลื่นความถี่ที่เกิดจาก การแทรกตัวในช่องว่างของคลื่นความถี่ตามแผนความถี่วิทยุที่กําหนดไม่มีคุณภาพ ซึ่งหาก ผู้ดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงประสงค์จะให้การออกอากาศของสถานีวิทยุกระจายเสียง ของตนมีความชัดเจนจะต้องดําเนินการเพิ่มกําลังส่งของเครื่องส่งวิทยุกระจายเสียง ซึ่งจะส่งผลกระทบต่อเนื่องในด้านเทคนิค กล่าวคือ เครื่องส่งวิทยุกระจายเสียงจะส่ง คลื่นความถี่ที่อาจมากกว่าหรือเกินช่วงหรือช่องคลื่นความถี่ที่กําหนดไว้เดิม หรืออาจส่ง หรือแพร่คลื่นความถี่แปลกปลอมจากที่กําหนดไว้ หรือการที่คลื่นความถี่ที่ส่งออกมาจาก ในบริเวณใกล้เคียงกันอาจเกิดการรวมตัวกันจนกลายเป็นคลื่นความถีใหม่ ที่อาจมี การกําหนดให้ใช้งานในกิจการของสถานีวิทยุกระจายเสียงอื่น หรือในกิจการสถานีวิทยุ คมนาคมที่ใช้ในกิจการอื่น เช่น กิจการวิทยุการบิน เป็นต้น ซึ่งก่อให้เกิดผลกระทบการรบกวน การใช้คลื่นความถี่อย่างรุนแรงและนําไปสู่การร้องเรียน และส่งผลให้รายการที่มีการออกอากาศ ในบางครั้งจะเป็นรายการที่มีเนื้อหาต้องห้ามตามกฎหมาย 

          ต่อมา เมื่อได้มีการบังคับใช้พระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึ่งมาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ได้กําหนดให้คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กทช. ปฏิบัติหน้าที่แทน กสช. เป็นการชั่วคราว จนกว่าจะมีการแต่งตั้ง กสช. แล้วเสร็จ โดย กทช. มีหน้าที่ในการออกใบอนุญาตให้กับการ ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงชุมชนรับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนซึ่งจะมี อายุใบอนุญาตไม่เกิน ๑ ปี โดย กทช. ในขณะนั้น ได้ออกประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ เพื่อเป็นหลักเกณฑ์และแนวทาง ในการพิจารณาออกใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนให้กับผู้ประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงบริการชุมชน (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) นอกจากนี้ เพื่อเป็นการแก้ไข สภาวะการดําเนินกิจการสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนที่จัดตั้งขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย กว่า ๒,๐๐๐ สถานีทั่วประเทศ จึงได้กําหนดมาตรการชั่วคราวเพื่อการบริหารจัดการและ กํากับดูแลการใช้งานคลื่นความถี่ ในขณะนั้น โดยกําหนดให้ผู้ที่ได้มีการประกอบกิจการสถานี วิทยุกระจายเสียงที่ได้ดําเนินการในลักษณะการให้บริการวิทยุกระจายเสียงชุมชนอยู่ก่อน วันที่ประกาศฉบับดังกล่าวใช้บังคับ และมีคุณสมบัติ รวมถึงความประสงค์ที่จะเป็นผู้รับ ใบอนุญาตประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงชุมชนตามประกาศดังกล่าว ให้แจ้งความประสงค์ ต่อ กทช. ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับ และเมื่อแจ้งความประสงค์ แล้วจะได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราวโดยมีเงื่อนไขที่จะต้อง ดําเนินการตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ กทช. ประกาศกําหนด รวมถึงการดําเนินการเพื่อให้ เครื่องส่งวิทยุกระจายเสียงเป็นไปตามมาตรฐานทางเทคนิคที่กําหนด และการดําเนินการ เกี่ยวกับการขอรับใบอนุญาตเกี่ยวกับเครื่องวิทยุคมนาคมที่ใช้ในการดําเนินกิจการ สถานี วิทยุกระจายเสียง ทั้งนี้ เพื่อเป็นการดําเนินการและการเตรียมความพร้อมในการประกอบ กิจการวิทยุกระจายเสียงภายใต้หลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการ กระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์กําหนด และเพื่อเป็นการกํากับดูแลการใช้งานคลื่นความถี่ ของสถานีวิทยุกระจายเสียงชุมชนดังกล่าวมิให้เกิดการรบกวนอย่างรุนแรง ทั้งต่อการประกอบ กิจการวิทยุกระจายเสียงด้วยกันเอง และต่อการใช้งานคลื่นความถี่ในกิจการอื่น ๆ โดยปรากฏว่ามีผู้แสดงความประสงค์ ตามข้อ ๑๘ ของประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ จํานวนมากถึง ๒,๐๐๙ สถานี และได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ๓๐๐ วัน โดยเมื่อครบกําหนดระยะเวลาสามารถยื่นขอขยายระยะเวลาในการทดลองออกอากาศต่อไปได้ครั้งละ ๓๐ วัน โดยในท้ายที่สุดได้มีการขยายระยะเวลาในการทดลองออกอากาศเป็นการทั่วไปจนถึงวันสุดท้าย ที่กําหนด ในประกาศพิพาทให้มีการยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ทั้งนี้ นอกจากการแจ้งความประสงค์ในการทดลองออกอากาศตามข้อ ๑๘ ของประกาศคณะกรรมการ กิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ แล้ว ยังมีผู้ประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงบางรายได้ดําเนินการยื่นคําขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง บริการชุมชนชั่วคราว ซึ่ง กทช. ได้พิจารณาออกใบอนุญาตไปแล้วบางรายและอยู่ในระหว่าง การพิจารณาอีกจํานวนหนึ่ง 

          ภายหลังจากที่ได้มีการตราพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และ กํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และได้มีการโปรดเกล้าแต่งตั้งผู้ถูกฟ้องคดีแล้วนั้น ผู้ถูกฟ้องคดีได้จัดทําแผนแม่บทการบริหาร คลื่นความถี่ เพื่อใช้เป็นแนวทางในการบริหารจัดการคลื่นความถี่ที่ใช้ในการส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ กิจการโทรคมนาคม และกิจการอื่น รวมถึงแนวทางในการคืนคลื่นความถี่ เพื่อนําไปจัดสรรใหม่หรือการปรับปรุงการใช้คลื่นความถี่ โดยผู้ถูกฟ้องคดีได้กําหนดในตาราง กําหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ ซึ่งเป็นเอกสารแนบท้ายแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ ให้กิจการวิทยุกระจายเสียง ซึ่งออกอากาศในระบบ FM มีคลื่นความถี่สําหรับการใช้ออกอากาศ วิทยุกระจายเสียง จํานวน ๒๐ MHz ตั้งแต่ ๘๘.0 MHz ถึง ๑๐๘.0 MHz ทั้งนี้ ตามมาตรา ๔๘ แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ พร้อมกันนี้ ผู้ถูกฟ้องคดีได้จัดให้มีแผนแม่บท กิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ เพื่อใช้เป็นแนวทางในการดําเนินการอนุญาตและ การกํากับดูแลการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ตามมาตรา ๔๙ แห่ง พระราชบัญญัติดังกล่าว โดยในแผนแม่บทผู้ถูกฟ้องคดีได้มุ่งเน้นการกํากับดูแลการประกอบ กิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์เพื่อป้องกันการผูกขาด หรือลด หรือจํากัดการแข่งขัน รวมถึงป้องกันมิให้มีการครอบงําในลักษณะที่เป็นการจํากัด โอกาสในการรับรู้ข้อมูลข่าวสาร และเพิ่มความหลากหลายของข้อมูลข่าวสารให้ประชาชนสามารถเข้าถึงได้อย่างเท่าเทียม และทั่วถึง ผู้ถูกฟ้องคดีได้กําหนดแนวทางในการดําเนินการโดยจะต้องมีการจัดทํามาตรการ ชั่วคราวก่อนการออกใบอนุญาตประกอบกิจการ สืบเนื่องจากการปฏิบัติตามบทเฉพาะกาลแห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ และ ผู้ประกอบกิจการดังกล่าวนี้มากกว่าร้อยละ ๙๕ จะต้องเข้าสู่มาตรการชั่วคราวภายใน ๓ ปี และจะต้องมีการพิจารณาออกใบอนุญาตกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ภายใน ๓ ปี นับแต่วันที่แผนแม่บทกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ใช้บังคับ ดังนั้น เพื่อเป็นการ ดําเนินการตามแนวทางในการอนุญาตตามที่กําหนดในแผนแม่บทดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดีจึงออก ประกาศพิพาทเพื่อเป็นหลักเกณฑ์และแนวทางในการพิจารณาอนุญาตให้สิทธิในการทดลอง ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงที่มีความสอดคล้องกับกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการ กระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ รวมถึงกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับ การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม และกฎหมาย ว่าด้วยเครื่องวิทยุคมนาคม

          ผู้ถูกฟ้องคดีได้พิจารณาแล้วเห็นว่า จํานวนคลื่นความถี่ที่กําหนดให้สําหรับ การใช้ส่งวิทยุกระจายเสียงในระบบ เอฟ เอ็ม จํานวน ๒๐ MHz ซึ่งมีความสอดคล้องกับ มาตรฐานสากลและข้อบังคับของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศนั้น เป็นช่วงความถี่ ที่มีอยู่อย่างจํากัด จึงต้องมีการควบคุมให้มีจํานวนสถานีวิทยุกระจายเสียงให้มีความเหมาะสม กับปริมาณคลื่นความถี่ที่มีอยู่ กล่าวคือ ในแต่ละเขตพื้นที่นั้นจะต้องมีจํานวนสถานี วิทยุกระจายเสียงและมีขอบเขตการส่งวิทยุกระจายเสียงหรือรัศมีการออกอากาศในขอบเขต ที่เหมาะสม ประกอบกับเพื่อให้สอดคล้องกับแนวทางในการดําเนินการกําหนดมาตรการชั่วคราว เพื่อใช้กับผู้ประกอบการตามบทเฉพาะกาลแห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ จึงได้กําหนดให้ผู้มีสิทธิยื่นคําขอเพื่อทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงตามข้อ ๗ ของประกาศพิพาท เนื่องจากข้อจํากัดของปริมาณคลื่นความถี่ โดยการจัดสรรคลื่นความถี่จะต้องมีความสอดคล้องกับข้อกําหนดการใช้งานคลื่นความถี่ ของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ รวมถึงมาตรฐานทางเทคโนโลยีที่เกี่ยวข้อง เห็นได้จากการกําหนดให้มีปริมาณคลื่นความถี่ที่ใช้สําหรับการออกอากาศกิจการ วิทยุกระจายเสียงระบบเอฟ เอ็ม เพียง ๒๐ MHz โดยเริ่มต้นจาก ๘๗.๕ MHz ถึง ๑๐๗,๕ MHz สอดคล้องกับเครื่องรับวิทยุกระจายเสียงของประชาชนที่มีการใช้งาน โดยทั่วไป หากจะมีการกําหนดให้มีจํานวนคลื่นความถี่มากกว่า ๒๐ MHz โดยการขยาย ขอบเขตของคลื่นความถี่เพิ่มเติมจาก ๔๔.0 MHz หรือ ๑๐๘.0 MHz เช่น คลื่นความถี่ ๔๖.๐๐ MHz หรือ ๑๐๙.๐๐ MHz เป็นต้น นั้น นอกจากจะมีผลกระทบกับการใช้งานคลื่นความถี่ในกิจการอื่นที่ใช้งานคลื่นความถี่ดังกล่าวอยู่ก่อนแล้วยังส่งผลให้คลื่นความถี่ ในส่วนที่มีการขยายออกไปไม่มีการนําไปใช้งาน เนื่องจากประชาชนไม่สามารถใช้เครื่องรับ วิทยุกระจายเสียงที่มีอยู่ในการรับฟังรายการต่างๆ ที่ออกอากาศในคลื่นความถี่ดังกล่าวได้ อันจะเป็นการบริหารจัดการคลื่นความถี่อย่างไม่มีประสิทธิภาพ สิ้นเปลืองและไม่ก่อให้เกิด ประโยชน์แต่อย่างใด 

          โดยที่มาตรา ๔๑ วรรคท้าย แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ได้กําหนดว่าการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ที่ก่อให้เกิดหรืออาจเกิดการรบกวนหรือทับซ้อนกับคลื่นความถี่ที่ได้รับอนุญาตอยู่ก่อนแล้ว จะกระทําไม่ได้ ซึ่งแม้การอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงจะไม่เป็น การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ตามมาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว แต่ในการอนุญาต ให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงต้องมีความสอดคล้องกับหลักการในการกํากับ ดูแลการใช้คลื่นความถี่เช่นเดียวกัน ซึ่งในการอนุญาตให้ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง นั้น ผู้ยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงจะต้องระบุคลื่นความถี่ที่จะใช้ใน การทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงด้วย และในบางพื้นที่มีการทดลองออกอากาศ หรือทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง หรือการออกอากาศวิทยุกระจายเสียงของ ผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงรายเดิมไว้แล้วจํานวนมาก จนอาจกล่าวได้ว่าเต็มทุกพื้นที่ และทุกช่องความถี่คลื่นแล้ว ซึ่งหากจะมีการอนุญาตให้ผู้ประกอบการรายใหม่เข้ามา ดําเนินการทดลองประกอบกิจการเพิ่มเติม ย่อมที่จะก่อให้เกิดการใช้คลื่นความถี่ที่ทับซ้อน หรือใกล้เคียงกันจนเป็นเหตุให้เกิดการรบกวนกันอย่างรุนแรงและส่งผลกระทบต่อคุณภาพ ในการให้บริการวิทยุกระจายเสียงได้ ผู้ถูกฟ้องคดีจึงมีความจําเป็นที่ไม่อาจกําหนดให้ ผู้ประกอบการรายใหม่รวมถึงผู้ฟ้องคดีซึ่งไม่มีคุณสมบัติตามที่กําหนดในข้อ ๗ ของประกาศ พิพาท สามารถยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงได้ 

          การได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ตามประกาศพิพาท เป็นเพียงการดําเนินการภายใต้มาตรการชั่วคราวในระหว่างที่การพิจารณาความจําเป็น ในการใช้งานคลื่นความถี่และการเรียกคืนคลื่นความถี่ เพื่อนําไปจัดสรรใหม่ตามบทเฉพาะกาล ของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ยังไม่แล้วเสร็จเท่านั้น หาได้มีผลเป็นการพิจารณาอนุญาตให้มีการใช้งานคลื่นความถี่หรือมีผลผูกพันให้ต้องมีการจัดสรรคลื่นความถี่ ให้กับผู้ที่ได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศพิพาท แต่อย่างใด โดยหากเมื่อผู้ถูกฟ้องคดีได้มีการเรียกคืนคลื่นความถี่และสามารถที่จะดําเนินการ จัดสรรคลื่นความถี่ให้เป็นไปตามที่กําหนดในแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่และแผนแม่บท กิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์แล้ว รวมตลอดถึงการจัดทําแผนวิทยุคมนาคม และหลักเกณฑ์ในการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่แล้ว ผู้ที่ประสงค์จะได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่ เพื่อประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงจะต้องดําเนินการขอรับการจัดสรรคลื่นความถี่ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กําหนดต่อไป 

          ผู้ถูกฟ้องคดีเห็นว่า ประกาศพิพาทไม่ขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติองค์กร จัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และ กิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและ กิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยที่มาตรา ๒๗ แห่งพระราชบัญญัติองค์จัดสรรคลื่นความถี่ และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ได้บัญญัติให้ผู้ถูกฟ้องคดี และ กสท. มีอํานาจหน้าที่ในการพิจารณาอนุญาต และกํากับดูแลการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ โดยการใช้อํานาจ ในการพิจารณาอนุญาตและกํากับดูแลดังกล่าวจะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายว่าด้วย การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ ดังนั้น ในการพิจารณาและอนุญาตให้ใช้ คลื่นความถี่และการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ ผู้ถูกฟ้องคดีและ กสท. จึงต้องพิจารณาดําเนินการให้เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว โดยในการพิจารณา กําหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิในการขอรับอนุญาตให้ใช้งานคลื่นความถี่ พระราชบัญญัติองค์กร จัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ มิได้บัญญัติเกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้ที่มีสิทธิในการยื่นคําขอรับ ใบอนุญาตดังกล่าวไว้เป็นการเฉพาะแต่อย่างใด ซึ่งมาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ได้บัญญัติให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขที่ผู้ถูกฟ้องคดีประกาศกําหนด ในขณะที่การพิจารณาออกใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์นั้น แม้พระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ จะได้บัญญัติให้ผู้ขอรับใบอนุญาตจะต้องมีคุณสมบัติตามที่กําหนดในมาตรา ๑๐ มาตรา ๑๑ มาตรา ๑๒ มาตรา ๑๓ มาตรา ๑๔ หรือ มาตรา ๑๔ แต่ในมาตรา ๑๖ ยังได้กําหนดให้การยื่นคําขอรับใบอนุญาตและการอนุญาตให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไข ที่ผู้ถูกฟ้องคดีกําหนดด้วย ผู้ถูกฟ้องคดีจึงได้ออกประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาต การให้บริการกระจายเสียงหรือโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๕ เพื่อใช้เป็นหลักเกณฑ์และแนวทาง ในการพิจารณาออกใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ซึ่งแบ่งออกเป็น กิจการที่จะต้องใช้คลื่นความถี่ในการส่งกระจายเสียง กิจการวิทยุ) หรือการส่งแพร่ภาพ กระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการที่ไม่ต้องใช้คลื่นความถี่ในการส่ง กระจายเสียง หรือการส่งแพร่ภาพกระจายเสียง เช่น กิจการเคเบิ้ลทีวี เป็นต้น โดยในกรณีที่มีผู้ประสงค์ จะขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ที่ใช้คลื่นความถี่ เช่น กิจการวิทยุกระจายเสียง จะต้องได้รับอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ตามหลักเกณฑ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดี กําหนดก่อน ซึ่งในขณะนี้ยังไม่อาจดําเนินการพิจารณาอนุญาตให้มีการใช้งานคลื่นความถี่ สําหรับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงได้ เนื่องจากอยู่ในช่วงระยะเวลาที่ผู้ถูกฟ้องคดี จะยังคงต้องปฏิบัติตามบทเฉพาะกาลมาตรา ๔๒ และมาตรา ๘๓ แห่งพระราชบัญญัติ องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ในการสํารวจการใช้และการพิจารณาเหตุแห่งความ จําเป็นในการถือครองคลื่นความถี่เพื่อกําหนดระยะเวลาในการคืนคลื่นความถี่ของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือหน่วยงานอื่นของรัฐที่ได้รับการอนุญาตให้ใช้งานมาแต่เดิม เพื่อนําไปบริหาร จัดการและจัดสรรเพื่อการประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ตามกฎหมาย ต่อไป ด้วยเหตุนี้ ในการพิจารณาอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และการประกอบกิจการกระจาย เสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ผู้ถูกฟ้องคดีอาจพิจารณากําหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิยื่นคําขอ รับใบอนุญาตได้เท่าที่จําเป็นโดยไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมาย 

          ผู้ถูกฟ้องคดีขอเรียนว่า ประกาศพิพาทเป็นประกาศหลักเกณฑ์ที่กําหนดขึ้น เพื่อเป็นมาตรการชั่วคราวในการบริหารจัดการการใช้งานคลื่นความถี่ของสถานีวิทยุกระจายเสียง ที่ได้รับสิทธิในการทดลองออกอากาศตามบทเฉพาะกาลแห่งพระราชบัญญัติการประกอบ กิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ เพื่อให้การใช้งานคลื่นความถี่ที่ใช้ ในการส่งวิทยุกระจายเสียงให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ ทั้งในกิจการวิทยุกระจายเสียง ด้วยกันเอง และในระหว่างกิจการวิทยุคมนาคม รวมถึงเพื่อเป็นมาตรการในการเตรียม ความพร้อมก่อนการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงภายใต้การพิจารณาออกใบอนุญาตการใช้งานคลื่นความถี่และใบอนุญาตประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ผู้ถูกฟ้องคดีจึงได้ กําหนดขอบเขตของผู้ที่มีสิทธิในการยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการ โดยได้กําหนด แบ่งลักษณะของการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ออกเป็น ๓ ลักษณะ ได้แก่ ๑) ประเภทกิจการบริการสาธารณะ ๒) ประเภทบริการชุมชน และ ๓) ประเภทบริการ ทางธุรกิจ โดยผู้ที่มีสิทธิและประสงค์จะขอทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ในลักษณะใดลักษณะหนึ่งตามที่กล่าวมาแล้วนั้น จะต้องเป็นผู้ที่มีคุณสมบัติตามที่กําหนด ในภาคผนวก ก ภาคผนวก ข หรือภาคผนวก ค ของประกาศพิพาทแล้วแต่กรณีด้วย ผู้ที่ผ่าน การพิจารณาคุณสมบัติและเป็นผู้ได้รับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ตามประกาศพิพาทนั้น หาใช่เป็นผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้งานคลื่นความถี่ตามพระราชบัญญัติ องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ หรือใบอนุญาตให้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง ตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยเป็นผู้มีสิทธิในการทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงซึ่งจะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไข ที่กําหนดในประกาศพิพาทเท่านั้น และมิได้เป็นหลักเกณฑ์ที่ใช้ในการพิจารณาคุณสมบัติ ของผู้มีสิทธิในการยื่นคําขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงตามพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ การออกประกาศพิพาท จึงไม่เป็นการขัดหรือแย้งกับมาตรา ๒๒ วรรคท้าย แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการ โทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการ โทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ 

          นอกจากนี้ การกําหนดให้ผู้มีสิทธิในการยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการ ตามข้อ ๗ ของประกาศพิพาท ซึ่งเดิมเป็นกลุ่มผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงที่มี ความประสงค์จะประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงประเภทบริการชุมชน สามารถเลือกลักษณะ ประเภทของบริการกระจายเสียงที่จะขอทดลองทั้งบริการสาธารณะ บริการชุมชน หรือกิจการ ทางธุรกิจได้ตามที่กําหนดในข้อ 5 ของประกาศพิพาท ไม่ใช่เป็นการเปลี่ยนแปลงลักษณะ หรือประเภทบริการทดลองประกอบกิจการโดยการเพิ่มเติมคุณสมบัติภายหลังตามที่ ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง เนื่องจากเดิมการกําหนดให้สิทธิในการทดลองออกอากาศตามความใน ข้อ ๑๘ ของประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงซุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ กทช. มิได้มีการกําหนดประเภทหรือลักษณะของผู้ได้รับสิทธิในการ ทดลองออกอากาศว่าเป็นการประกอบกิจการประเภทบริการสาธารณะ บริการชุมชน หรือ บริการทางธุรกิจตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ อีกทั้งในการออกประกาศพิพาทแม้ผู้ถูกฟ้องคดีจะกําหนดให้ผู้ยื่นคําขอทดลอง ประกอบกิจการจะต้องเลือกลักษณะหรือประเภทของการทดลองประกอบกิจการระหว่าง ประเภทบริการสาธารณะ บริการชุมชน หรือบริการทางธุรกิจ ก็เป็นเพียงการกําหนดให้ ผู้ได้รับสิทธิในการยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการจะต้องดําเนินการในส่วนที่เกี่ยวข้องเพื่อให้มี คุณสมบัติถูกต้องตามที่กําหนดในประกาศพิพาท รวมถึงการปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กําหนด สําหรับการทดลองประกอบกิจการในแต่ละลักษณะประเภท เช่น หากผู้ขอรับใบอนุญาต ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงประเภทบริการชุมชนแล้ว เมื่อได้รับใบอนุญาตแล้ว ผู้รับใบอนุญาตจะต้องประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงของตนให้เป็นไปตามกฎหมายและ เงื่อนไขการอนุญาต 

          ผู้ถูกฟ้องคดีได้ดําเนินการตามอํานาจหน้าที่ที่กฎหมายกําหนดด้วยความจําเป็น เพื่อรักษาไว้ซึ่งประสิทธิภาพในการใช้งานคลื่นความถี่ให้เป็นไปโดยปราศจากการรบกวน อย่างรุนแรง ซึ่งหากผู้ถูกฟ้องคดีไม่ดําเนินการหรือประกาศพิพาทจะต้องถูกเพิกถอนหรือ มีการแก้ไขให้ผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงรายใหม่ รวมถึงผู้ฟ้องคดีสามารถยื่น คําขอรับสิทธิในการทดลองประกอบกิจการได้ไม่จํากัดแล้ว ย่อมก่อให้เกิดสภาพปัญหา การใช้งานคลื่นความถี่อย่างไม่มีประสิทธิภาพและการรบกวนคลื่นความถี่อย่างรุนแรง เช่นที่ เกิดขึ้นมาแล้วในอดีต และอาจทําให้การกํากับดูแลการใช้งานคลื่นความถี่ภายใต้ระบบ ใบอนุญาตตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ และกฎหมายอื่นใด ที่เกี่ยวข้องไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ได้

          ผู้ถูกฟ้องคดีเป็นองค์กรที่มีอํานาจหน้าที่ในการกํากับดูแลการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงโดยชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา ๔๒ วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่ง ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ที่บัญญัติให้มีองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระองค์กรหนึ่ง ทําหน้าที่จัดสรรคลื่นความถี่ตามวรรคหนึ่ง และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงวิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ โดยต่อมาได้มีการตรา พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ซึ่งกําหนดให้มีการสรรหาและการแต่งตั้ง ผู้ถูกฟ้องคดีเพื่อทําหน้าที่ในการพิจารณาอนุญาตและกํากับดูแลการใช้งานคลื่นความถี่ และประกอบกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ดังนั้น กิจการ วิทยุกระจายเสียงจึงเป็นกิจการที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยกําหนดให้จะต้องอยู่ ภายใต้การกํากับดูแลของผู้ถูกฟ้องคดีให้เป็นไปตามกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ที่ผู้ฟ้องคดีอ้างว่า การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงไม่อยู่ในการกํากับดูแลของหน่วยงานรัฐภายหลังจาก ที่พระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวใช้บังคับจึงไม่อาจรับฟังได้ 

          ขอให้ศาลปกครองสูงสุดพิจารณายกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี 

          ศาลปกครองสูงสุดออกนั่งพิจารณาคดี โดยได้รับฟังสรุปข้อเท็จจริงของ ตุลาการเจ้าของสํานวน และคําชี้แจงด้วยวาจาประกอบคําแถลงการณ์ของตุลาการผู้แถลงคดี 

          ศาลปกครองสูงสุดได้ตรวจพิจารณาเอกสารทั้งหมดในสํานวนคดี กฎหมาย ระเบียบ ข้อบังคับ ฯลฯ ที่เกี่ยวข้องประกอบแล้ว 

          ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีได้ออกประกาศคณะกรรมการกิจการ กระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาต ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ผู้ฟ้องคดี เป็นนิติบุคคลที่มีวัตถุประสงค์เกี่ยวกับสื่อโฆษณา ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าข้อ ๗ ของประกาศดังกล่าว ที่กําหนดให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือ ผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับใบอนุญาตตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียง ชุมชน) ที่มีอยู่ก่อนวันที่คณะกรรมการกําหนดเป็นผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองเป็นประกาศที่ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ส่งผลกระทบต่อผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นผู้ประกอบการรายใหม่ที่ไม่สามารถ ขอทดลองประกอบกิจการได้ ทําให้ผู้ฟ้องคดีได้รับความเดือดร้อนเสียหาย จึงนําคดีมาฟ้อง ต่อศาลปกครองชั้นต้น ขอให้เพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลอง ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ศาลปกครองชั้นต้น พิพากษายกฟ้อง ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วยกับคําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นจึงยื่นอุทธรณ์ คําพิพากษาต่อศาลปกครองสูงสุด 

          ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้วเห็นว่า คดีมีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่า ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม แห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ เป็นกฎที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ 

          คดีนี้ ผู้ถูกฟ้องคดีให้การต่อสู้คดีประการหนึ่งว่า ผู้ฟ้องคดีไม่ใช่ผู้ได้รับ ความเดือดร้อนเสียหายที่จะมีสิทธิฟ้องคดีนี้ เนื่องจากไม่มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการ กระจายเสียง จึงต้องพิจารณากรณีนี้เป็นประการแรก พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา ๔๒ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติว่า ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ อันเนื่องจากการกระทําหรือการงดเว้นการกระทําของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอํานาจ ศาลปกครองตามมาตรา ๙ และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือ ยุติข้อโต้แย้งนั้น ต้องมีคําบังคับตามที่กําหนดในมาตรา ๗๒ ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อ ศาลปกครอง ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ฟ้องคดีจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลเมื่อวันที่ ๑๑ ธันวาคม ๒๕๕๕ โดยมีวัตถุประสงค์ ข้อ (๒๓) ระบุว่า ประกอบกิจการการค้า ผลิต รับจ้างผลิต รับจ้าง เผยแพร่ งานสื่อโฆษณาประชาสัมพันธ์ทุกชนิด อันเป็นกิจการที่เกี่ยวข้องกับการโฆษณา ประชาสัมพันธ์ และยังระบุวัตถุประสงค์ว่าอื่นๆ ด้วย ผู้ฟ้องคดีจึงอาจขออนุญาตประกอบ กิจการที่เกี่ยวข้องกับวิทยุกระจายเสียงได้ เมื่อคดีนี้ผู้ฟ้องคดีฟ้องว่า ผู้ถูกฟ้องคดีออกประกาศ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องประกาศดังกล่าวมีลักษณะเป็นการกีดกัน ผู้ประกอบการรายใหม่ ไม่ก่อให้เกิดการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ทําให้เกิดการได้เปรียบ ในการแข่งขันทางธุรกิจ และมีคําขอให้เพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศดังกล่าว อันเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐออกกฏโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ผู้ฟ้องคดี จึงเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมีอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการออกกฎของผู้ถูกฟ้องคดี และคําขอของผู้ฟ้องคดีเป็นคําขอที่ ศาลปกครองที่มีอํานาจกําหนดคําบังคับได้ตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติ ดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีจึงเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีนี้ตามมาตรา ๔๒ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติ เดียวกัน กรณีจึงมีปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปตามข้ออ้างของผู้ฟ้องคดี 

          พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา ๒๓ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติองค์กร จัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ บัญญัติว่า ให้ กสช. มีอํานาจหน้าที่ ดังต่อไปนี้ (๒) กําหนดลักษณะและ ประเภทของกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ (๓) พิจารณาอนุญาตและกํากับดูแล การใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ (๔) พิจารณาอนุญาตและ กํากับดูแลการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ (๕) กําหนดหลักเกณฑ์ และวิธีการเกี่ยวกับการอนุญาต เงื่อนไข หรือค่าธรรมเนียมการอนุญาตตาม (๓) และ (๔) รวมทั้งการกํากับดูแลการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ (๑๓) กําหนด หลักเกณฑ์และวิธีการในการคุ้มครองและการกําหนดสิทธิในการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ วรรคสอง บัญญัติว่า เพื่อประโยชน์ในการดําเนินการตามอํานาจหน้าที่ ตามวรรคหนึ่ง ให้ กสช. มีอํานาจออกระเบียบ ข้อบังคับ ประกาศ คําสั่ง หรือข้อกําหนด วรรคสี่ บัญญัติว่า การดําเนินการตาม (๒) (๓) (๔) (๕) (๖) (๗) (๘) (๔) (๑๐) (๑๑) (๑๒) และ (๑๓) นอกจากที่บัญญัติไว้โดยเฉพาะในพระราชบัญญัตินี้แล้ว ต้องเป็นไปตามกฎหมาย ว่าด้วยการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ มาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง แห่ง พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ที่ใช้บังบังคับแทนพระราชบัญญัติเดิม บัญญัติว่า ให้ กสทช. มีอํานาจหน้าที่ ดังต่อไปนี้ (๑) จัดทําแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ ตารางกําหนดคลื่นความถี่แห่งชาติ แผนแม่บทกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ แผนแม่บทกิจการโทรคมนาคม แผนความถี่วิทยุ และแผนเลขหมายโทรคมนาคม (๒) กําหนดการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างคลื่นความถี่ที่ใช้ในกิจการกระจายเสียง กิจการ โทรทัศน์ กิจการวิทยุคมนาคม และกิจการโทรคมนาคม (๓) กําหนดลักษณะและประเภท ของกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม (๔) พิจารณาอนุญาตและ กํากับดูแลการใช้คลื่นความถี่และเครื่องวิทยุคมนาคมในการประกอบกิจการกระจายเสียงกิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม หรือในกิจการวิทยุคมนาคมและกําหนดหลักเกณฑ์และ วิธีการเกี่ยวกับการอนุญาต เงื่อนไข หรือค่าธรรมเนียมการอนุญาตดังกล่าว (๕) กําหนด หลักเกณฑ์การใช้คลื่นความถี่ให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและปราศจากการรบกวนซึ่งกัน และกัน ทั้งในกิจการประเภทเดียวกันและระหว่างกิจการแต่ละประเภท (๖) พิจารณาอนุญาต และกํากับดูแลการประกอบกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม เพื่อให้ผู้ใช้บริการได้รับบริการที่มีคุณภาพ ประสิทธิภาพ รวดเร็ว ถูกต้อง และเป็นธรรมและ กําหนดหลักเกณฑ์และวิธีการเกี่ยวกับการอนุญาต เงื่อนไข หรือค่าธรรมเนียมการอนุญาต ดังกล่าว... (๑๑) กําหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทําอันเป็นการผูกขาดหรือ ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และ กิจการโทรคมนาคม (๑๕) วินิจฉัยและแก้ไขปัญหาการใช้คลื่นความถี่ที่มีการรบกวนซึ่งกัน และกัน (๒๔) ออกระเบียบ ประกาศ หรือคําสั่งอันเกี่ยวกับอํานาจหน้าที่ของ กสทช. (๒๕) ปฏิบัติการอื่นใดตามที่กําหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้หรือกฎหมายอื่น วรรคสาม บัญญัติว่า การใช้อํานาจหน้าที่ตามวรรคหนึ่ง ต้องไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายว่าด้วย การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ กฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการ โทรคมนาคม และกฎหมายว่าด้วยวิทยุคมนาคม มาตรา ๔๑ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติ ดังกล่าว บัญญัติว่า ผู้ใดประสงค์จะใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ต้องได้รับใบอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ วรรคสี่ บัญญัติว่า การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ เพื่อกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ต้องคํานึงถึงประโยชน์สูงสุดของประชาชน ในระดับชาติ ระดับภูมิภาค และระดับท้องถิ่น ในด้านการศึกษา วัฒนธรรม ความมั่นคงของรัฐ และประโยชน์สาธารณะอื่น รวมทั้งการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมและต้องดําเนินการ ในลักษณะที่มีการกระจายการใช้ประโยชน์โดยทั่วถึงในกิจการด้านต่างๆ ให้เหมาะสมแก่ การเป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเพื่อประโยชน์สาธารณะ วรรคหก บัญญัติว่า ในกรณีที่เป็น การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ซึ่งเป็นการ ประกอบกิจการทางธุรกิจตามที่กําหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ ให้ใช้วิธีคัดเลือกโดยวิธีการประมูลคลื่นความถี่ ทั้งในระดับชาติ ระดับ ภูมิภาคและระดับท้องถิ่น โดยให้แยกกันประมูลในแต่ละระดับ ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ ระยะเวลา และเงื่อนไขที่ กสทช. ประกาศกําหนด วรรคเจ็ด บัญญัติว่า การกําหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิเข้าร่วมประมูลคลื่นความถี่ตามวรรคหก ให้คํานึงถึงประโยชน์ในการ จัดสรรทรัพยากรคลื่นความถี่อย่างมีประสิทธิภาพและเกิดความคุ้มค่า การป้องกันการผูกขาด การส่งเสริมการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม การให้บริการอย่างมีประสิทธิภาพ ภาระของ ผู้บริโภคและการคุ้มครองสิทธิของผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจระดับภูมิภาค และระดับท้องถิ่น วรรคแปด บัญญัติว่า การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ที่ก่อให้เกิดหรืออาจเกิดการรบกวนหรือทับซ้อนกับคลื่นความถี่ที่ได้ รับอนุญาตอยู่ก่อนแล้วจะกระทํามิได้ มาตรา ๔๔ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน บัญญัติว่า ให้มีแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ซึ่งอย่างน้อยต้องมีรายการดังต่อไปนี้ (๑) รายละเอียดเกี่ยวกับตารางกําหนดคลื่นความถี่ทั้งหมดที่ประเทศไทยสามารถนํามาใช้ ประโยชน์ได้ (๒) แนวทางการดําเนินการเกี่ยวกับคลื่นความถี่ระหว่างประเทศ (๓) รายละเอียด เกี่ยวกับคลื่นความถี่ที่กําหนดให้ใช้ในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์กิจการ โทรคมนาคม และกิจการอื่น (๔) แนวทางในการคืนคลื่นความถี่เพื่อนําไปจัดสรรใหม่หรือ การปรับปรุงการใช้คลื่นความถี่ วรรคสอง บัญญัติว่า แผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ เมื่อประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วให้ใช้บังคับได้และให้ใช้เป็นหลักเกณฑ์และเงื่อนไข เบื้องต้นในการอนุญาตและการดําเนินกิจการทั้งปวงที่เกี่ยวข้องกับการใช้คลื่นความถี่ มาตรา ๘๕ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว บัญญัติว่า ให้ กสทช. จัดให้มีแผนแม่บท การบริหารคลื่นความถี่ตามมาตรา ๔๔ ภายในระยะเวลาหนึ่งปี นับแต่เมื่อมีการแต่งตั้ง กสทช. แล้ว โดยแผนดังกล่าวต้องกําหนดให้มีการกําหนดเวลาในการเปลี่ยนไปสู่ระบบ การรับส่งสัญญาณวิทยุโทรทัศน์ในระบบดิจิตอลและกําหนดเวลาเกี่ยวกับการจัดให้ ภาคประชาชนได้ใช้คลื่นความถี่ในกิจการโทรทัศน์ด้วย มาตรา ๗ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ บัญญัติว่า ผู้ใดประกอบ กิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ต้องได้รับใบอนุญาตจากคณะกรรมการตามความ ในหมวดนี้ มาตรา ๑๐ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว บัญญัติว่า ใบอนุญาตประกอบกิจการ กระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์โดยใช้คลื่นความถี่มีสามประเภทดังนี้ (๑) ใบอนุญาต ประกอบกิจการบริการสาธารณะ ได้แก่ ใบอนุญาตที่ออกให้สําหรับการประกอบกิจการที่มี วัตถุประสงค์หลักเพื่อการบริการสาธารณะ แบ่งเป็นสามประเภท (ก) ใบอนุญาตประกอบ กิจการบริการสาธารณะประเภทที่หนึ่ง ออกให้สําหรับกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ที่มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อการส่งเสริมความรู้ การศึกษา ศาสนา ศิลปะและวัฒนธรรม วิทยาศาสตร์เทคโนโลยีและสิ่งแวดล้อม การเกษตร และการส่งเสริมอาชีพอื่นๆ สุขภาพ อนามัย กีฬา หรือการส่งเสริมคุณภาพชีวิตของประชาชน (ข) ใบอนุญาตประกอบกิจการ บริการสาธารณะประเภทที่สอง ออกให้สําหรับกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ที่มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อความมั่นคงของรัฐหรือความปลอดภัยสาธารณะ (ค) ใบอนุญาต ประกอบกิจการบริการสาธารณะประเภทที่สาม ออกให้สําหรับกิจการกระจายเสียงหรือ กิจการโทรทัศน์ที่มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อการกระจายข้อมูลข่าวสารเพื่อส่งเสริมความเข้าใจ อันดีระหว่างรัฐบาลกับประชาชนและรัฐสภากับประชาชน การกระจายข้อมูลข่าวสาร เพื่อการส่งเสริมสนับสนุนในการเผยแพร่และให้การศึกษาแก่ประชาชนเกี่ยวกับการปกครอง ในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข บริการข้อมูลข่าวสาร อันเป็นประโยชน์สาธารณะแก่คนพิการ คนด้อยโอกาส หรือกลุ่มความสนใจที่มีกิจกรรม เพื่อประโยชน์สาธารณะหรือบริการข้อมูลข่าวสารอันเป็นประโยชน์สาธารณะอื่น (๒) ใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ได้แก่ ใบอนุญาตสําหรับการประกอบกิจการ ที่มีวัตถุประสงค์เช่นเดียวกับการประกอบกิจการบริการสาธารณะ แต่ต้องเป็นประโยชน์ ตามความต้องการของชุมชนหรือท้องถิ่นที่รับบริการ (๓) ใบอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจ ได้แก่ ใบอนุญาตสําหรับการประกอบกิจการตามวัตถุประสงค์ของผู้ประกอบกิจการ เพื่อแสวงหากําไรในทางธุรกิจ ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกําหนด อย่างน้อยแบ่งเป็นสามประเภท (ก) ใบอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจระดับชาติ ออกให้ สําหรับกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ที่มีพื้นที่ให้บริการครอบคลุมทุกภาค ของประเทศ (ข) ใบอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจระดับภูมิภาค ออกให้สําหรับกิจการ กระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ที่มีพื้นที่การให้บริการในกลุ่มจังหวัด (ค) ใบอนุญาต ประกอบกิจการทางธุรกิจระดับท้องถิ่น ออกให้สําหรับกิจการกระจายเสียงหรือกิจการ โทรทัศน์ที่มีพื้นที่การให้บริการในจังหวัด มาตรา ๑๑ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน บัญญัติว่า ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการสาธารณะ ต้องเป็น (๑) กระทรวง ทบวง กรม องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น องค์การมหาชน หรือหน่วยงานอื่นใด ของรัฐที่มิใช่รัฐวิสาหกิจ ซึ่งมีหน้าที่ตามกฎหมายหรือมีความจําเป็นต้องดําเนินกิจการ กระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกําหนด (๒) สมาคม มูลนิธิ หรือนิติบุคคลอื่นที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทยที่มีวัตถุประสงค์ในการ ดําเนินกิจการเพื่อประโยชน์สาธารณะโดยไม่แสวงหากําไรในทางธุรกิจ ซึ่งมีความเหมาะสม กับการประกอบกิจการบริการสาธารณะตามลักษณะและหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศ กําหนด (๓) สถาบันอุดมศึกษาเพื่อการใช้ประโยชน์ด้านการเรียนการสอนหรือการเผยแพร่ความรู้ สู่สังคมตามลักษณะและหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกําหนด มาตรา ๑๒ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว บัญญัติว่า ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ต้องเป็นสมาคม มูลนิธิ นิติบุคคลอื่นที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทย ซึ่งไม่ใช่หน่วยงานของรัฐ และมีวัตถุประสงค์ในการดําเนินกิจการเพื่อประโยชน์สาธารณะโดยไม่แสวงหากําไรในทาง ธุรกิจ หรือกลุ่มคนในท้องถิ่นที่ไม่เป็นนิติบุคคล ซึ่งรวมตัวกันเพื่อสร้างความเข้มแข็งให้แก่ ชุมชน ทั้งนี้ ต้องมีความเหมาะสมกับการประกอบกิจการบริการชุมชนตามลักษณะที่ คณะกรรมการประกาศกําหนด มาตรา ๑๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน บัญญัติว่า ผู้ขอ รับใบอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจต้องเป็นนิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทย และต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้ (๑) ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจระดับภูมิภาค และระดับท้องถิ่นต้องเป็นนิติบุคคลที่ผู้ถือหุ้นอันเป็นทุนหรือที่ผู้ลงทุนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสาม มีภูมิลําเนาอยู่ในเขตภูมิภาคหรือท้องถิ่นนั้น แล้วแต่กรณี และต้องมีฐานะทางการเงินมั่นคง มีระบบการตรวจสอบบัญชี และมีลักษณะอื่นใด ซึ่งประกันความมั่นคงในการประกอบกิจการ ทั้งนี้ ตามที่คณะกรรมการประกาศกําหนด (๒) ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการประเภทอื่น นอกจาก (๑) ต้องเป็นรัฐวิสาหกิจหรือบริษัทที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทยที่มีวัตถุประสงค์ หลักเพื่อประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ มาตรา ๑๗ แห่งพระราชบัญญัติ ดังกล่าว บัญญัติว่า การอนุญาตให้ประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ โดยใช้คลื่นความถี่ ให้คณะกรรมการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโดยคํานึงถึงภารกิจหรือ วัตถุประสงค์ของการประกอบกิจการ และเป็นไปตามสัดส่วนการจัดสรรคลื่นความถี่ ที่กําหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ดังต่อไปนี้ (๑) การออกใบอนุญาตประกอบกิจการ บริการสาธารณะ ให้คํานึงถึงหน้าที่ตามกฎหมาย หรือความจําเป็นเพื่อการบริการสาธารณะ โดยใช้คลื่นความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับภาครัฐ (๒) การออกใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชน ให้คํานึงถึงความต้องการที่หลากหลาย ความพร้อม และประโยชน์สาธารณะของชุมชน โดยใช้คลื่นความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับภาคประชาชน (๓) การออกใบอนุญาตประกอบกิจการ ทางธุรกิจ ให้คํานึงถึงการส่งเสริมการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม และสนับสนุนให้มีการ ประกอบกิจการประเภทที่ให้บริการข่าวสารและสาระในสัดส่วนที่เหมาะสม โดยใช้คลื่น ความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับภาคเอกชน มาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน บัญญัติว่า ในระหว่างที่การจัดตั้งองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระเพื่อทําหน้าที่จัดสรรคลื่นความถี่และกํากับ การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมตามมาตรา ๔๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยยังไม่แล้วเสร็จ ให้คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม แห่งชาติตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓ ปฏิบัติหน้าที่คณะกรรมการตาม พระราชบัญญัตินี้ เป็นการชั่วคราว โดยให้มีอํานาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (๒) ดําเนินการเพื่อให้ ผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงชุมชนและกิจการที่ไม่ใช้คลื่นความถี่รับใบอนุญาตประกอบ กิจการบริการชุมชนและกิจการที่ไม่ใช้คลื่นความถี่เป็นการชั่วคราวไปพลางก่อนตามที่ คณะกรรมการกําหนด โดยใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราวและกิจการที่ ไม่ใช้คลื่นความถี่ให้มีอายุไม่เกินหนึ่งปี 

          คดีนี้ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ถูกฟ้องคดีได้มีประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์การ อนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ โดยข้อ 5 วรรคหนึ่ง กําหนดว่า การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง มี ๓ ประเภท ดังนี้ (๑) กิจการบริการสาธารณะ (๒) กิจการบริการชุมชน (๓) กิจการทางธุรกิจ และข้อ ๗ กําหนดว่า ให้ผู้ที่ได้รับสิทธิทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับใบอนุญาตตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียง ชุมชน) ที่มีอยู่ก่อนวันที่คณะกรรมการกําหนดเป็นผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการ ตามประกาศนี้ ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลอง ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ไม่ชอบด้วย กฎหมายจึงฟ้องเป็นคดีนี้ ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ว่า ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากบทเฉพาะกาลมาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ได้กําหนดไว้ชัดเจนว่าให้อนุญาตเฉพาะบริการชุมชน แต่ผู้ถูกฟ้องคดีให้กิจการที่ทําธุรกิจ ขออนุญาตจึงเป็นการอนุญาตที่ขัดต่อบทบัญญัติของกฎหมายอย่างชัดเจน โดยกฎหมาย ระบุว่าการอนุญาตทดลองครั้งละ ๓๐๐ วัน นั้น ให้อนุญาตได้เฉพาะกิจการบริการชุมชน เพียงเท่านั้น ถ้าผู้ถูกฟ้องคดีจะอาศัยอํานาจตามกฎหมายใดในการอนุญาตทางธุรกิจ ผู้ฟ้องคดีก็ควรจะได้รับสิทธิเช่นผู้ดําเนินธุรกิจรายอื่น การที่ผู้ถูกฟ้องคดีอ้างว่ามีกิจการวิทยุ ที่ดําเนินการอยู่เป็นจํานวนมาก ทําให้เกิดปัญหาการจัดสรรคลื่นความถี่ จึงใช้มาตรการชั่วคราว ในการจํากัดการใช้คลื่นความถีนั้นไม่สมเหตุสมผล เพราะหากผู้ถูกฟ้องคดีต้องการแก้ไข ปัญหาดังกล่าวควรดําเนินการเปิดประมูลให้ถูกต้องตามที่กฎหมายกําหนด ก็จะสามารถ จํากัดการใช้คลื่นความถี่ได้โดยไม่จําเป็นต้องออกมาตรการใดๆ เพิ่มเติม อีกทั้งมาตรการ ของผู้ถูกฟ้องคดีฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย ส่วนการอ้างถึงการควบคุมด้วยวิธีการปกครอง โดยอาศัยการควบคุมจากหน่วยงานรัฐไม่สามารถจะนํามากล่าวอ้างได้ เพราะอํานาจ การควบคุมจากหน่วยงานรัฐนั้นหมดไปหลังจากที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแล้ว 

          พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ก่อนที่ผู้ถูกฟ้องคดีจะมีประกาศดังกล่าว คณะกรรมการ กิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ซึ่งมีอํานาจหน้าที่อยู่เดิมได้อาศัยอํานาจตามมาตรา ๒๓ แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓ ซึ่งใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น ออกประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียง ชุมชน) ลงวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๕๒ กําหนดหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ประกอบ กิจการบริการชุมชนชั่วคราวในส่วนที่เกี่ยวกับวิทยุกระจายเสียงชุมชน ซึ่งประกาศดังกล่าว ได้อ้างอํานาจตามมาตรา ๗๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ด้วย ซึ่งเมื่อพิจารณาบทบัญญัติดังกล่าวแล้วเห็นได้ว่า เป็นบทเฉพาะกาลที่ให้ กทช. ปฏิบัติหน้าที่แทนผู้ถูกฟ้องคดีที่ยังไม่ได้จัดตั้งขึ้น โดยให้ กทช. ที่มีอยู่เดิมดําเนินการเฉพาะที่เกี่ยวกับผู้ประกอบกิจการบริการชุมชนเท่านั้น ทั้งนี้ เพื่อให้ผู้ประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงชุมชนและกิจการที่ไม่ใช้คลื่นความถี่รับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนและกิจการที่ไม่ใช้คลื่นความถี่เป็นการชั่วคราวไปพลางก่อน ซึ่งผู้ขอรับใบอนุญาตตามประกาศดังกล่าวย่อมต้องมีลักษณะตามที่กําหนดในมาตรา ๑๒ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ด้วย กล่าวคือ ต้องเป็นสมาคม มูลนิธิ นิติบุคคลอื่นที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทย หรือกลุ่มคน ในท้องถิ่นที่ไม่เป็นนิติบุคคลซึ่งรวมตัวกัน 

          ต่อมา เมื่อมีการจัดตั้งผู้ถูกฟ้องคดีตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ผู้ถูกฟ้องคดีได้มีประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๔ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ โดยอาศัยอํานาจตามบทบัญญัติ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยข้อ ๖ กําหนดให้การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงมี ๓ ประเภท คือ กิจการบริการสาธารณะ กิจการบริการชุมชน และกิจการทางธุรกิจ ข้อ ๗ กําหนดให้ผู้ที่ ได้รับสิทธิทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราว ผู้รับใบอนุญาต หรือผู้ที่ได้ยื่นคําขอรับ ใบอนุญาตตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และ วิธีการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนชั่วคราว (วิทยุกระจายเสียงชุมชน) ที่มีอยู่ก่อน วันที่คณะกรรมการกําหนด เป็นผู้มีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการตามประกาศนี้ 

          เมื่อพิจารณาจากประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ แล้ว เห็นได้ว่า การอนุญาต ทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงตามประกาศดังกล่าวมีความหลากหลาย กว่าการอนุญาตประกอบกิจการบริการชุมชนตามประกาศ กทช. เดิม เนื่องจากไม่ได้ดําเนินการ ตามบทเฉพาะกาลตามมาตรา ๒๘ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและ กิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ดังเช่นประกาศเดิม ฐานทางกฎหมายของประกาศทั้งสองฉบับ จึงแตกต่างกันและกฎหมายได้กําหนดลักษณะของผู้ขอรับใบอนุญาตแต่ละประเภทไว้ แตกต่างกัน โดยผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการบริการสาธารณะต้องมีคุณสมบัติ ตามมาตรา ๑๑ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว กล่าวคือ ต้องเป็นหน่วยงานของรัฐ สมาคมมูลนิธิ หรือนิติบุคคลอื่นที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทยที่มีวัตถุประสงค์ในการดําเนินกิจการเพื่อประโยชน์สาธารณะโดยไม่แสวงหากําไรในทางธุรกิจ สถาบันอุดมศึกษา ส่วนผู้ขอรับใบอนุญาต ประกอบกิจการทางธุรกิจ ต้องมีลักษณะตามมาตรา ๑๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน กล่าวคือ ต้องเป็นนิติบุคคลที่จัดขึ้นตามกฎหมายไทย โดยผู้ขอรับอนุญาตประกอบกิจการทางธุรกิจระดับ ภูมิภาคและระดับท้องถิ่นต้องเป็นนิติบุคคลที่ผู้ถือหุ้นอันเป็นทุนหรือผู้ที่ลงทุนไม่น้อยกว่า หนึ่งในสามมีภูมิลําเนาอยู่ในเขตภูมิภาคหรือท้องถิ่นนั้น ส่วนผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการ ประเภทอื่น ต้องเป็นรัฐวิสาหกิจหรือบริษัทที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทยที่มีวัตถุประสงค์หลัก เพื่อประกอบกิจการกระจายเสียง แต่ข้อ ๗ ของประกาศดังกล่าว มีผลทําให้ผู้ที่มีลักษณะเฉพาะ สําหรับการประกอบกิจการบริการชุมชนเท่านั้นที่จะมีสิทธิยื่นคําขอทดลองประกอบกิจการ บริการสาธารณะและประกอบกิจการทางธุรกิจได้ ทั้งๆ ที่ผู้นั้นอาจไม่มีลักษณะที่จะได้รับ อนุญาตให้ประกอบกิจการบริการสาธารณะหรือประกอบกิจการทางธุรกิจได้อย่างแน่แท้ เนื่องจากมาตรา ๑๑ และมาตรา ๑๓ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ได้กําหนดลักษณะของผู้ขอรับใบอนุญาตทั้งสองประเภทไว้ เป็นการเฉพาะแล้ว และในตรงกันข้ามยังมีผลเป็นการกีดกันผู้ที่ไม่เคยดําเนินการตามประกาศ กทช. เดิม แต่มีลักษณะที่จะขออนุญาตประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงประเภทกิจการ บริการสาธารณะ หรือกิจการทางธุรกิจ เสียโอกาสที่จะขออนุญาตทดลองประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียงตามประกาศดังกล่าว ข้อ ๗ ของประกาศดังกล่าวจึงขัดกับมาตรา ๔๑ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ ที่บัญญัติให้การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ เพื่อกิจการกระจายเสียงต้องคํานึงถึงการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม และเป็นการใช้ เหตุผลในการทดลองประกอบกิจการมาใช้กับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงทั้งกิจการ บริการสาธารณะ กิจการบริการชุมชน และกิจการทางธุรกิจ ซึ่งขัดกับมาตรา ๔๑ วรรคหก แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ที่บัญญัติให้ใช้วิธีคัดเลือกโดยวิธีการประมูลคลื่นความถี่ ทั้งในระดับชาติ ระดับภูมิภาค และระดับท้องถิ่นและขัดกับมาตรา ๒๗ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ที่บัญญัติให้การใช้อํานาจหน้าที่ของผู้ถูกฟ้องคดีต้องไม่ขัด หรือแย้งกับกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ 

          นอกจากนี้ ข้อ ๗ ของประกาศดังกล่าวยังขัดกับมาตรา ๓๗ แห่งพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ๒๕๕๑ ที่บัญญัติให้การอนุญาตให้ประกอบกิจการกระจายเสียงโดยใช้คลื่นความถี่ต้องคํานึงถึงภารกิจหรือวัตถุประสงค์ ของการประกอบกิจการ เป็นไปตามสัดส่วนการจัดสรรคลื่นความถี่ โดยใบอนุญาตประกอบ กิจการบริการสาธารณะให้คํานึงถึงหน้าที่ตามกฎหมายหรือความจําเป็นเพื่อการบริการ สาธารณะโดยใช้คลื่นความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับภาครัฐ และการอนุญาตประกอบกิจการ บริการชุมชนให้คํานึงถึงความต้องการที่หลากหลายความพร้อมและประโยชน์สาธารณะ ของชุมชนโดยใช้คลื่นความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับภาคประชาชน ส่วนการออกใบอนุญาต ประกอบกิจการทางธุรกิจให้คํานึงถึงการส่งเสริมการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมและ สนับสนุนให้มีการประกอบกิจการประเภทที่ให้บริการข่าวสารและสาระในสัดส่วนที่เหมาะสม โดยใช้คลื่นความถี่ที่จัดสรรไว้สําหรับภาคเอกชน 

          ส่วนที่ผู้ถูกฟ้องคดีอ้างว่า ประกาศพิพาทเป็นมาตรการที่สามารถแก้ไข ปัญหาไม่ให้มีการใช้คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการกระจายเสียงเพิ่มมากขึ้น อันเป็นการ กําหนดหลักเกณฑ์การใช้คลื่นความถี่ให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและปราศจากการ รบกวนซึ่งกันและกันทั้งในกิจการเดียวกันและระหว่างกิจการแต่ละประเภทตามมาตรา ๒๗ วรรคหนึ่ง (๕) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกํากับการประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ และมาตรการดังกล่าว จะเป็นเพียงมาตรการชั่วคราวก่อนที่ผู้ถูกฟ้องคดีจะดําเนินการออกหลักเกณฑ์การอนุญาต ให้ใช้คลื่นความถี่ต่อไปตามแผนแม่บทกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ต่อไป พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า การอนุญาตให้ทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราวก็เป็นการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ อันเป็นทรัพยากรสื่อสารของชาติเช่นเดียวกัน การออกประกาศดังกล่าวจึงต้องกําหนด ลักษณะและคุณสมบัติของผู้ขออนุญาตตามบทบัญญัติของกฎหมายโดยไม่อาจฝ่าฝืนได้ ประกอบกับผู้ถูกฟ้องคดียังสามารถเลือกใช้มาตรการอื่นในการจัดสรรคลื่นความถี่เพื่อไม่ให้ เกิดการทับซ้อนหรือรบกวนคลื่นความถี่อื่นได้ เช่น การพิจารณาคําขออนุญาตรับสิทธิ ทดลองออกอากาศในลักษณะชั่วคราวโดยคัดเลือกจากลักษณะและคุณสมบัติของผู้ขอ แต่ละราย และพิจารณาประกอบกับผู้ที่ใช้คลื่นความถี่เดิมเป็นต้น 

          ดังนั้น ข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ จึงเป็นกฎที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีฟังขึ้น 

          การที่ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง นั้น ศาลปกครองสูงสุดไม่เห็นพ้องด้วย 

          พิพากษากลับคําพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น เป็นให้เพิกถอนข้อ ๗ ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การอนุญาตทดลองประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง พ.ศ. ๒๕๕๕ ลงวันที่ ๑๒ กันยายน ๒๕๕๕ ทั้งนี้ โดยให้มีผลย้อนหลังไปถึงวันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับ

อ่านคำพิพาษาต้นฉบับ ที่นี่